Page 545 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 545
ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ
แนวทางแรก แก้ไขกฎหมายเพิ่มเติมหลักการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมให้ชัดเจน โดยอาจจ�าแนกออกจาก
การเลือกปฏิบัติโดยตรง ดังเช่นกรณีแอฟริกาใต้
แนวทางที่สอง เสนอให้องค์กรที่เกี่ยวข้อง เช่น ศาลรัฐธรรมนูญ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ
น�าหลักการเลือกปฏิบัติโดยอ้อมมาอธิบายประกอบการพิจารณา กรณีที่มีสภาพข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติ
โดยอ้อม
ก�าหนดถ้อยค�าเกี่ยวกับ “การเลือกปฏิบัติ”
การปฎิบัติที่แตกต่างกัน (Differential Treatment) เป็นค�าที่มีลักษณะเป็นกลาง (Neutral) กล่าวคือ
อาจเป็นการเลือกปฎิบัติที่ต้องห้ามตามกฎหมาย หรืออาจเป็นการกระท�าที่ไม่เข้าองค์ประกอบของการเลือกปฎิบัติตาม
กฎหมายก็ได้ อย่างไรก็ตาม กฎหมายประเทศต่าง ๆ มีรูปแบบที่แตกต่างกันไปในการใช้ถ้อยค�าเพื่อจ�าแนกการปฎิบัติที่
แตกต่างกันอันต้องห้ามตามกฎหมาย และการปฎิบัติที่แตกต่างกันแต่ไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย ทั้งนี้ ผลการวิจัย (หัวข้อ
๔.๓.๖ วิเคราะห์รูปแบบและโครงสร้างการก�าหนดหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ) ชี้ให้เห็นว่าการจ�าแนกความแตกต่างระหว่าง
“การปฏิบัติที่แตกต่างกันอันต้องห้ามตามกฎหมาย” และ “การปฏิบัติที่แตกต่างกันอันไม่ต้องห้ามตามกฎหมาย” ดังที่
ปรากฏตามกฎหมายของประเทศต่าง ๆ นั้นอาจจ�าแนกได้ ๔ รูปแบบ ส�าหรับกฎหมายไทย ผู้วิจัยมีข้อเสนอให้ก�าหนด
เรียกการปฏิบัติที่แตกต่างกันอันต้องห้ามตามกฎหมาย ว่า “การเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) และก�าหนดเรียกการ
ปฏิบัติที่แตกต่างกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตามที่กฎหมายก�าหนด หรือไม่เข้าองค์ประกอบเงื่อนไขของการเลือกปฏิบัติ
ที่ต้องห้ามตามกฎหมาย ว่า “การกระท�าที่ไม่เป็นการเลือกปฏิบัติ” โดยเสนอว่าไม่จ�าต้องน�าองค์ประกอบ “เป็นธรรม”
(Fair) หรือ “ไม่เป็นธรรม” (Unfair) มาใช้ในการจ�าแนกระหว่างการปฏิบัติทั้งสองอย่างดังกล่าว ทั้งนี้เพราะค�าว่า “การ
เลือกปฎิบัติ” (Discrimination) แสดงนัยถึงความหมายในทางลบอยู่ในตัวเอง นอกจากนี้ ตามกฎหมายสิทธิมนุษยชน
ระหว่างประเทศหลายฉบับก็มิได้ใช้องค์ประกอบ “เป็นธรรม” มาขยายค�าว่าการเลือกปฎิบัติแต่อย่างไร
การบัญญัติหลักการเกี่ยวกับ“เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ”
• เพิ่มเติมเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติบางประการให้ครอบคลุมและสอดคล้องกับกฎหมายสิทธิมนุษยชน
ระหว่างประเทศ เช่น ก�าหนดเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติให้ครอบคลุม “ความคิดเห็นอื่นใด” นอกเหนือจาก “ความคิดเห็น
ทางการเมือง” รวมทั้งก�าหนดเหตุครอบคลุม “ความเชื่ออื่น” นอกจากความเชื่อทาง “ศาสนา”
• เหตุแห่งการเลือกปฏิบัติบางอย่าง ไม่ได้มีการระบุไว้ชัดแจ้งตามรัฐธรรมนูญ เช่น ประวัติอาชญากรรม
กรณีเช่นนี้ แม้ว่าในแง่หนึ่ง หากพิจารณากฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ จะเห็นได้ว่า เหตุดังกล่าวมิได้ปรากฏ
อยู่ในเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติที่ไทยมีพันธกรณีต้องปฏิบัติตาม แต่ในอีกแง่หนึ่งนั้น อาจพิจารณาได้ว่า เหตุดังกล่าวมีความ
ส�าคัญและการน�าเหตุดังกล่าวมาปฏิบัติต่อบุคคลแตกต่างกันนั้นส่งผลกระทบต่อสิทธิพื้นฐานของบุคคลในด้านต่าง ๆ
เช่น การประกอบอาชีพ การใช้บริการต่าง ๆ ดังนั้น ก็ควรมีการคุ้มครองความเท่าเทียมกันของบุคคลที่อยู่ในกลุ่มนี้ด้วย
ดังนั้น จึงมีข้อเสนอแนะ ๒ แนวทาง ดังนี้
แนวทางแรก ไม่ก�าหนดหรือระบุเหตุเหล่านี้เป็นเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติไว้อย่างชัดแจ้งในกฎหมาย
แต่ใช้วิธีการตีความให้อยู่ในเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ เช่น ตีความประวัติอาชญากรรมว่าอยู่ในเหตุ “สถานะของบุคคล”
เป็นต้น
544
