Page 486 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 486
กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
๔.๑๙.๒ การเลือกปฏิบัติต่อผู้ติดเชื้อเอชไอวีในมิติของการจ้างแรงงาน
จำกข้อเท็จจริงและสภำพปัญหำในบทที่ ๒ พบว่ำ มีผู้ร้องต่อคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ
หลำยกรณีที่มีประเด็นกำรเลือกปฏิบัติต่อผู้ติดเชื้อเอชไอวีในมิติของกำรจ้ำงแรงงำนภำคเอกชน โดยสภำพปัญหำก็คือ
บริษัทบำงแห่งมีนโยบำยให้พนักงำนตรวจเชื้อเอชไอวี เป็นเงื่อนไขในกำรเข้ำท�ำงำน และปฏิเสธรับบุคคลเข้ำท�ำงำนหลัง
จำกตรวจร่ำงกำยแล้วพบว่ำมีเชื้อเอชไอวี (ค�ำร้องที่ ๕๔๔/๒๕๕๒ และ ๓๕/๒๕๕๗ และรำยงำนผลกำรพิจำรณำ ที่ ๓๐๘-
๓๐๙/๒๕๕๘) ประเด็นแรกที่ส�ำคัญก็คือ กรณีนี้ ไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยตรง เนื่องจำกมำตรกำรหรือนโยบำยมีลักษณะ
เป็นกลำง (Neutral) ใช้กับทุกคนเหมือนกัน แต่หำกพิจำรณำตำมหลักของกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมแล้ว เห็นได้ว่ำ ส่งผล
(Effect) ให้บุคคลบำงกลุ่มที่มีลักษณะเปรำะบำงและเกี่ยวข้องกับเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ ได้รับผลกระทบและเกิด
ควำมไม่เท่ำเทียมกันบุคคลอื่น
เมื่อพิจำรณำกฎหมำยไทยที่เกี่ยวข้องในปัจจุบันโดยเฉพำะในกรอบกฎหมำยแรงงำนจะเห็นได้ว่ำ
กฎหมำยแรงงำนหรือระเบียบที่เกี่ยวกับสถำนประกอบกำรยังไม่มีข้อก�ำหนดในเรื่องกำรเข้ำท�ำงำนของผู้ติดเชื้อเอชไอวี
หำกพิจำรณำตำมหลักขอบแห่งกำรใช้ดุลพินิจตำมที่วิเครำะห์มำแล้ว จะเห็นได้ว่ำหำกกฎหมำยก�ำหนดให้บุคคลผู้มีเชื้อ
เอชไอวีไม่สำมำรถเข้ำท�ำงำนโดยไม่มีข้อยกเว้นหรือโดยไม่ค�ำนึงถึงควำมแตกต่ำงของลักษณะงำน อำจพิจำรณำได้ว่ำ
เป็นกำรเหมำรวมและอำจถือไม่ได้ว่ำมี “น�้ำหนักเป็นอย่ำงยิ่ง” (very weighty reasons-test) แม้หลักกำรขอบเขตแห่ง
ดุลพินิจดังกล่ำวจะอยู่ในบริบทของกฎหมำยระหว่ำงประเทศและกำรกระท�ำหรือกำรตรำกฎหมำยของรัฐก็ตำม แต่อำจ
น�ำหลักกำรนี้มำวิเครำะห์ว่ำกำรปฏิบัติของภำคเอกชนนั้นเป็นกำรปฏิบัติต่อบุคคลแตกต่ำงกันโดยมีเหตุผลสมควรหรือไม่
ส�ำหรับเหตุผลอันสมควรนั้นจะเกี่ยวข้องกับหลัก “คุณสมบัติอันเป็นสำระส�ำคัญหรือจ�ำเป็นกับงำน” ดังจะกล่ำวถึงต่อไป
เมื่อเปรียบเทียบกับกำรน�ำ “ประวัติอำชญำกรรม” มำเป็นเงื่อนไขของกำรรับบุคคลเข้ำท�ำงำนใน
ภำคเอกชนดังที่วิเครำะห์มำแล้วข้ำงต้น จะเห็นได้ว่ำ สภำพของประเด็นปัญหำมีลักษณะคล้ำยคลึงกัน กล่ำวคือ ภำค
เอกชนปฏิบัติต่อบุคคลซึ่งเป็นผู้สมัครเข้ำท�ำงำนแตกต่ำงกันด้วยเหตุบำงประกำรที่มีลักษณะเกี่ยวข้องกับเหตุแห่งกำร
เลือกปฏิบัติ ทั้งนี้ ตำมกฎหมำยต่ำงประเทศ เช่น ออสเตรเลียนั้น พบว่ำในกรณีกำรน�ำประวัติอำชญำกรรมมำใช้เป็นเหตุ
ปฏิบัติต่อบุคคลแตกต่ำงกันในมิติกำรจ้ำงแรงงำนนั้นอำจท�ำได้ หำกประวัติอำชญำกรรมมีควำมเกี่ยวข้องกับ “คุณสมบัติ
อันเป็นสำระส�ำคัญส�ำหรับงำนนั้น” (Inherent Requirement Exception) โดยหลักกำรนี้ หำกกำรติดเชื้อเอชไอวีมี
ควำมเกี่ยวข้องกับคุณสมบัติอันเป็นสำระส�ำคัญส�ำหรับงำน ก็อำจมีกำรปฏิบัติต่อผู้ติดเชื้อแตกต่ำงออกไปได้
ดังนั้น จะเห็นได้ว่ำกำรน�ำเหตุ “ติดเชื้อเอชไอวี” มำเป็นเงื่อนไขในกำรปฏิบัติต่อบุคคลแตกต่ำงกันใน
มิติกำรจ้ำงแรงงำนภำคเอกชนนั้น อำจท�ำได้โดยไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติหำกนโยบำยหรือมำตรกำรนั้นอยู่บนพื้นฐำนของ
เหตุผลอันสมควร โดยเฉพำะมีควำมเกี่ยวข้องกับ “คุณสมบัติอันเป็นสำระส�ำคัญของงำนนั้น” อย่ำงไรก็ตำม จำกกรณีตำม
ค�ำร้องต่อคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ พบว่ำแม้ผู้ถูกร้องอ้ำงเหตุผลเพื่อควำมปลอดภัย เนื่องจำกต�ำแหน่งงำนนั้น
ต้อง “สัมผัสอำหำร” แต่ผู้ร้องอ้ำงว่ำ “กำรติดเชื้อเอชไอวีไม่ได้ส่งผลต่อคนรอบข้ำง และไม่ได้ก่ออันตรำยต่อผู้อื่น”
คณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติเห็นด้วยกับผู้ร้องในประเด็นนี้ โดยให้เหตุผลว่ำ “…เกินจ�ำเป็นของลักษณะประเภท
กำรจ้ำงงำนที่เป็นสำระส�ำคัญ ทั้งที่บุคคลที่ติดเชื้อเอชไอวีสำมำรถปฏิบัติงำนได้ในสถำนภำพเดียวกันโดยไม่จ�ำกัด
ทำงสุขภำพอนำมัย..” จะเห็นได้ว่ำ คณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติได้น�ำเอำหลัก “คุณสมบัติอันเป็นสำระส�ำคัญ
ส�ำหรับงำน” มำประกอบกำรพิจำรณำด้วย ซึ่งก็ต้องขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเป็นกรณีไปว่ำกำรติดเชื้อเอชไอวีจะเป็นอุปสรรค
ส�ำหรับงำนนั้น ๆ หรือไม่
485
