Page 392 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

นอกจำกนี้ ศำลยังวำงหลักว่ำ ยังมีปัจจัยที่จับต้องไม่ได้อื่น ๆ ซึ่งต้องน�ำมำพิจำรณำในฐำนะเป็น
ส่วนหนึ่งของ “ควำมเท่ำเทียมกันในเชิงสำระ” (Substantive Equality) แม้ว่ำปัจจัยดังกล่ำวจะไม่สำมำรถชี้วัดในเชิง
ภำวะวิสัย (Objective Measurement) แต่ก็มีส่วนส�ำคัญต่อสำระส�ำคัญในกำรศึกษำทำงกฎหมำยและกำรท�ำงำนต่อ

ไปในอนำคตของผู้ส�ำเร็จกำรศึกษำ ปัจจัยเหล่ำนั้น ได้แก่ “ชื่อเสียง ประสบกำรณ์ สถำนะและต�ำแหน่งงำนของศิษย์เก่ำ
ควำมภำคภูมิใจ ทัศนคติของชุมชน” กำรแบ่งแยกสถำนศึกษำเป็นกำรจ�ำกัดกำรเข้ำถึงปัจจัยเหล่ำนี้ รวมทั้งเป็นกำรกีดกัน
บุคคลจำกกำรเข้ำถึงกลุ่มบุคคลที่เกี่ยวข้องหรือต้องติดต่อสัมพันธ์ด้วยหลังจบกำรศึกษำ นอกจำกนี้ ศำลยังเน้นย�้ำว่ำ

สิทธิในควำมเท่ำเทียมกันเป็นสิทธิของปัจเจกชน (Individual Right) มิใช่สิทธิของกลุ่มคน (Group Right) ดังนั้น ข้อเท็จ
จริงที่ว่ำมีนักศึกษำผิวสีจ�ำนวนมำกเท่ำใดที่สมัครเข้ำเรียนจึงไม่ใช่สำระส�ำคัญที่ศำลจะต้องพิจำรณำ

จะเห็นได้ว่ำ ในกรณีกำรจัดให้บริกำรภำครัฐในลักษณะแบ่งแยกกลุ่มผู้รับบริกำร ด้วยควำมแตกต่ำง
ในเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ เช่น เชื้อชำติ สีผิว ฝ่ำยผู้เลือกปฏิบัติมักจะมีกำรอ้ำงหลักกำรแบ่งแยกแต่เท่ำเทียม โดยอ้ำง
ว่ำแม้มีกำรจัดบริกำรส�ำหรับแต่ละกลุ่มแยกจำกกัน แต่บุคคลในแต่ละกลุ่มก็ยังมีโอกำสส�ำหรับบริกำรนั้น ๆ กล่ำวคือ

จะต้องไปรับบริกำรที่จัดไว้ส�ำหรับกลุ่มตนโดยเฉพำะ ซึ่งศำลได้ปฏิเสธข้ออ้ำงและแนวคิดนี้โดยวำงหลักควำมเท่ำเทียม
ด้ำนเชื้อชำติ (Racial Equality Doctrine) และน�ำเอำปัจจัยที่จับต้องไม่ได้ (Intangible Factor) มำพิจำรณำด้วย

กล่ำวคือ แม้ว่ำบุคคลนั้นหรือบุคคลกลุ่มนั้นยังสำมำรถเข้ำถึงบริกำรภำครัฐได้ แต่จะต้องน�ำปัจจัยที่จับต้องไม่ได้ดังกล่ำว
มำพิจำรณำเปรียบเทียบระหว่ำงบริกำรที่จัดไว้ส�ำหรับคนแต่ละกลุ่มว่ำ ส่งผลให้เกิดกำรด้อยหรือเสียโอกำสต่อบุคคล
บำงกลุ่มหรือไม่ หลักกำรนี้เกิดขึ้นในบริบทของกำรเลือกปฏิบัติเกี่ยวกับกำรจัดกำรศึกษำ แต่สำมำรถน�ำมำปรับใช้กับ

กำรเลือกปฏิบัติในมิติอื่น ๆ ได้ด้วย
นอกจำกนี้ ศำลในอีกหลำยคดียังได้วำงหลักว่ำ กำรเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วยรัฐธรรมนูญนั้น ไม่สำมำรถ
แก้ไขหรือเยียวยำได้ด้วยกำรก�ำหนดหรือจัดหำทำงเลือกอื่นให้บุคคลที่ถูกเลือกปฏิบัติ เช่น ในกรณีโรงเรียนที่แบ่งแยก

กลุ่มผู้เรียนตำมสีผิวนั้นเป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่สำมำรถแก้โดยกำรจัดให้บุคคลไปเรียนในโรงเรียนแห่งอื่น กำรแก้ปัญหำ
ดังกล่ำวเป็นเพียงกำรบรรเทำ (Mitigate) ควำมไม่เท่ำเทียม แต่ยังคงเป็นกำรละเมิดต่อสิทธิของบุคคลตำมรัฐธรรมนูญ
อยู่นั่นเอง 382

จำกกรณีศึกษำที่น�ำมำวิเครำะห์นี้ชี้ให้เห็นว่ำ ควำมเท่ำเทียมกันมิได้มีควำมหมำยเฉพำะกำรปฏิบัติที่
เหมือนกัน ตำมกรอบของควำมเท่ำเทียมกันเชิงรูปแบบ (Formal Equaltiy) เท่ำนั้น แต่จะต้องพิจำรณำลึกลงไปโดยน�ำ

“ปัจจัยที่จับต้องไม่ได้ (Intangible Factor) มำประกอบกำรพิจำรณำด้วย เพื่อมุ่งสู่ผล (Effect) ที่เท่ำเทียมกัน ซึ่งเป็น
ควำมหมำยของควำมเท่ำเทียมกันเชิงสำระ (Substantive Equality) นั่นเอง

๔.๑๒.๓ การแบ่งแยกบริการการศึกษาด้วยสาเหตุด้านเพศ

กฎหมำยหรือนโยบำยเกี่ยวกับกำรให้บริกำรด้ำนกำรศึกษำที่มีลักษณะแบ่งแยกนักเรียนด้วยมูลเหตุ

ทำงเพศ ปรำกฏในกรณีของกำรจัดกำรศึกษำในลักษณะโรงเรียนที่รับเฉพำะนักเรียนเพศใดเพศหนึ่ง (Gender
Segregated School) จึงมีประเด็นว่ำ กำรจ�ำแนกควำมแตกต่ำงเช่นนี้เป็นกำรเลือกปฏิบัติหรือไม่

382
From Gender and American Law : The Impact of the Law on the Lives of Women (p 76-77) by Karen
J Maschke, 1997, New York: Garland Publishing, Inc.

391