Page 381 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

ศำลสูงสุดแคนำดำ ได้เคยวำงหลักจ�ำแนกระหว่ำง กำรเลือกปฏิบัติว่ำอำจเกิดขึ้นโดยตรง
366
หรือโดยอ้อม ทั้งนี้ ในคดี Ontario (Human Rights Comm.) and O’Malley v. Simpsons Sears Ltd ศำลได้
วำงหลักว่ำ
กำรเลือกปฏิบัติโดยตรงเกิดขึ้นสัมพันธ์กับกำรที่นำยจ้ำงก�ำหนดแนวปฏิบัติหรือกฎเกณฑ์

ซึ่งเป็นกำรเลือกปฏิบัติด้วยเหตุที่กฎหมำยห้ำม เช่น “ไม่จ้ำงผู้นับถือศำสนำใดศำสนำหนึ่ง หรือไม่จ้ำงคนผิวสีเข้ำท�ำงำน”
กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมหรือผลข้ำงเคียงของกำรเลือกปฏิบัติ (Adverse Effect of
discrimination) เกิดขึ้นเมื่อนำยจ้ำงก�ำหนดแนวปฏิบัติหรือกฎเกณฑ์ซึ่งโดยหลักกำรแล้วมีลักษณะเป็นกลำง (Neutral)

และใช้บังคับกับลูกจ้ำงทุกคนเท่ำเทียมกัน แต่มีผลกระทบในเชิงเลือกปฏิบัติด้วยเหตุที่กฎหมำยห้ำมต่อลูกจ้ำงบำงคนหรือ
บำงกลุ่ม ทั้งนี้ เนื่องจำกแนวปฏิบัติหรือกฎเกณฑ์ดังกล่ำวส่งผลทำงลบหรือจ�ำกัดสิทธิหรือสร้ำงเงื่อนไขต่อบุคคลบำงคน

หรือบำงกลุ่มซึ่งไม่เกิดเผลกระทบเช่นนั้นต่อบุคคลอื่น ๆ ในสถำนที่ท�ำงำนนั้น
ในคดีนี้ M เดิมได้น�ำบุตรมำที่ท�ำงำนและให้นมบุตรเป็นระยะระหว่ำงวัน ต่อมำ มีกำร
จัดสัมมนำที่เกี่ยวกับงำน M ก็น�ำบุตรเข้ำร่วมกำรสัมมนำและได้ให้นมบุตรเป็นระยะ และผู้บังคับบัญชำได้ก�ำหนดแนว

ปฏิบัติห้ำมน�ำบุตรมำท�ำงำน ประเด็นที่คณะผู้พิจำรณำจะต้องวินิจฉัย คือ แนวปฏิบัติดังกล่ำวเป็นกำรเลือกปฏิบัติหรือ
ไม่ M ร้องเรียนว่ำ กำรห้ำมน�ำบุตรมำท�ำงำนและน�ำเข้ำมำในงำนสัมมนำที่เกี่ยวข้องกับงำน เป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยตรง
หรือมิฉะนั้นก็เป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยทำงอ้อมเนื่องจำกเกิดผลกระทบข้ำงเคียงเนื่องจำกกำรที่ตนเป็นแม่ซึ่งให้นมบุตร

คณะผู้พิจำรณำเห็นว่ำ แนวปฏิบัติที่ผู้บังคับบัญชำก�ำหนดขึ้นท�ำให้ M อยู่ในสถำนะที่
ต้องเลือกระหว่ำงกำรท�ำงำนและเข้ำร่วมกำรสัมมนำ หรือกำรให้นมและเลี้ยงดูบุตร ซึ่งลูกจ้ำงคนอื่นซึ่งไม่ใช่ผู้ต้องให้นม
บุตรไม่จ�ำต้องอยู่ในสภำวะที่ต้องเลือกเช่นนี้ แม้ว่ำแนวปฏิบัติดังกล่ำวจะถูกก�ำหนดขึ้นเพื่อใช้บังคับกับลูกจ้ำงทุกคนซึ่งมี

ลักษณะเป็นกลำง (Neutral) แต่ก็ส่งผลข้ำงเคียงท�ำให้ผู้ร้องได้รับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงด้วยเหตุที่ตนเป็นแม่ผู้ให้นมบุตร
อันเป็นเหตุซึ่งจัดเป็นเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติทำงเพศที่กฎหมำยคุ้มครองไว้ จำกพยำนหลักฐำนในคดีผู้พิจำรณำไม่เห็น

ถึงเหตุผลอื่นที่อยู่เบื้องหลังกำรก�ำหนดแนวปฏิบัติห้ำมน�ำบุตรมำที่ท�ำงำนหรือร่วมกำรสัมมนำ ดังนั้น จึงตัดสินว่ำแนว
ปฏิบัติที่ห้ำมน�ำบุตรมำท�ำงำนนั้นส่งผลท�ำให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งเพศและขัดต่อกฎหมำยห้ำมเลือกปฏิบัติ
อย่ำงไรก็ตำม มีข้อสังเกตว่ำคดีนี้ผู้พิจำรณำมีข้อจ�ำกัดเฉพำะกำรพิจำรณำข้อเท็จจริงที่

ยื่นเข้ำมำสู่กระบวนกำรพิจำรณำ (Agreed Statement of Fact) โดยทำงฝ่ำยนำยจ้ำงไม่ได้กล่ำวถึงข้อเท็จจริงอื่น ๆ
อันเป็นเหตุผลของกำรก�ำหนดแนวปฏิบัติห้ำมน�ำเด็กมำที่ท�ำงำน ซึ่งตำมข้อเท็จจริงที่ปรำกฏคณะผู้พิจำรณำจึงเห็นว่ำ

แนวปฏิบัติดังกล่ำวมิได้มีเหตุอันสมควรอื่น ๆ แต่หำกข้อเท็จจริงปรำกฏเหตุผลทำงธุรกิจหรือเหตุผลสมควรอื่น ๆ ในกำร
ห้ำมน�ำเด็กมำที่ท�ำงำนแล้ว แนวปฏิบัติดังกล่ำวอำจไม่ถูกพิจำรณำว่ำส่งผลเป็นกำรเลือกปฏิบัติก็ได้

366 From “Ontario (Human Rights Comm.) and O’Malley v. Simpsons Sears Ltd., [1985]” 2 S.C.R. 536 at

551, 7 C.H.R.R. D/3102 at D/310

380