Page 367 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

กรณีที่เหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติดังกล่ำวเป็นคุณสมบัติอันจ�าเป็นอย่างแท้จริงต่อการท�างานหรืออาชีพนั้น (Genuine
323
Occupational Requirement) ทั้งนี้ ภำยใต้วัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมำยและได้สัดส่วน เช่น องค์กรศำสนำอำจ
ระบุคุณสมบัติจ้ำงพนักงำนที่นับถือศำสนำนั้น ศำลยุติธรรมยุโรป (European Court of Justice หรือ ECJ) เคยตัดสิน

ไว้ว่ำ กำรก�ำหนดอำยุขั้นสูงส�ำหรับผู้สมัครต�ำแหน่งพนักงำนดับเพลิง แม้เป็นกำรปฏิบัติแตกต่ำงกันด้วยเหตุแห่งอำยุ แต่
กำรก�ำหนดคุณสมบัติดังกล่ำวมีลักษณะ “จ�ำเป็นอย่ำงแท้จริงต่อกำรท�ำงำนหรืออำชีพนั้น” (Genuine Occupational
324
Requirement) เนื่องจำกกำรท�ำงำนต�ำแหน่งนั้นอำศัยควำมแข็งแรงทำงกำยภำพ รวมทั้งสุขภำพที่ดี
อย่ำงไรก็ตำม เมื่อเปรียบเทียบกับกรณีของไทยแล้วพบว่ำ ประเทศไทยยังไม่มีกฎหมำยที่วำงหลัก
ห้ำมเลือกปฏิบัติในลักษณะกฎหมำยกลำง นอกจำกนี้ ยังไม่มีกำรวำงหลักห้ำมเลือกปฏิบัติด้วยเหตุประวัติอำชญำกรรม

อีกทั้งไม่มีกำรก�ำหนดหลัก“คุณสมบัติที่จ�ำเป็นและเกี่ยวข้องกับงำน” ไว้ในกฎหมำยใดโดยเฉพำะ จำกกำรศึกษำค�ำร้อง
และกำรพิจำรณำของคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ อำจจ�ำแนกได้สองกรณี คือ
 กรณีแรก ในส่วนของการท�างานในส่วนราชการ ซึ่งเป็นกรณีที่มีกฎหมำยก�ำหนดคุณสมบัติ

เกี่ยวกับประวัติอำชญำกรรมในกำรท�ำงำนภำครัฐ จำกตัวอย่ำงค�ำร้องและรำยงำนผลกำรพิจำรณำ ที่ ๔๓/๒๕๕๕ แม้ว่ำ
เกี่ยวข้องกับกฎหมำยไทยที่ก�ำหนดคุณสมบัติในกำรรับรำชกำรซึ่งผู้ร้องอ้ำงว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติและจ�ำกัดสิทธิในกำร

ประกอบอำชีพ แต่มีประเด็นจ�ำกัดเฉพำะตำมพระรำชบัญญัติระเบียบข้ำรำชกำรรัฐสภำ พ.ศ. ๒๕๕๔ เท่ำนั้น นอกจำก
นี้ แม้คณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติได้จ�ำแนกกฎหมำยที่เกี่ยวข้องกับกำรก�ำหนดคุณสมบัติเป็น ๓ กลุ่ม อันท�ำให้
สำมำรถวำงแนวทำงพิจำรณำว่ำกฎหมำยกลุ่มใดมีลักษณะเป็นกำรจ�ำกัดสิทธิในกำรประกอบอำชีพเกินสมควร แต่หำก

เปรียบเทียบกับกฎหมำยต่ำงประเทศแล้วจะเห็นได้ว่ำ ทั้งกฎหมำยไทยฉบับต่ำง ๆ ที่ก�ำหนดคุณสมบัติของบุคคลในกำร
ท�ำงำนภำครัฐ และกำรพิจำรณำค�ำร้องของคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำตินั้น ยังมิได้มีกำรน�ำหลัก “คุณสมบัติ
อันจ�ำเป็นที่เกี่ยวข้องกับงำน” มำประกอบกำรพิจำรณำ นอกจำกนี้ จะเห็นได้ว่ำกฎหมำยทั้ง ๓ กลุ่มที่เกี่ยวข้องกับงำน

ภำครัฐนั้น ส่วนมำกแล้วก�ำหนดคุณสมบัติต้องห้ำมในกรณี “ค�ำพิพำกษำถึงที่สุดให้จ�ำคุก เว้นแต่เป็นโทษส�ำหรับควำม
ผิดที่ได้กระท�ำโดยประมำทหรือควำมผิดลหุโทษ” ซึ่งไม่มีกำรจ�ำแนกรำยละเอียดและพิจำรณำควำมสัมพันธ์ว่ำควำมผิด
อำญำที่บุคคลนั้นได้รับมีควำมเกี่ยวข้องอย่ำงไรกับคุณสมบัติของต�ำแหน่งงำนที่ประสงค์จะสมัคร อย่ำงไรก็ตำม กฎหมำย

เกี่ยวกับกำด�ำรงต�ำแหน่งในภำครัฐบำงหน่วยงำน มีกำรก�ำหนดข้อยกเว้นที่ค�ำนึงถึงปัจจัยด้ำนควำมแตกต่ำงของโทษอำญำ
และควำมเกี่ยวข้องกับลักษณะกำรท�ำงำน เช่น ตำมพระรำชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่ำด้วยผู้ตรวจกำรแผ่นดิน พ.ศ.

๒๕๕๒ มำตรำ ๘ ก�ำหนดว่ำ “..ไม่เคยต้องค�ำพิพำกษำให้จ�ำคุก แม้คดีนั้นจะยังไม่ถึงที่สุดหรือมีกำรรอกำรลงโทษ เว้นแต่
เป็นกรณีที่คดียังไม่ถึงที่สุดหรือมีกำรรอกำรลงโทษในควำมผิดอันได้กระท�ำโดยประมำท ควำมผิดลหุโทษ หรือควำมผิด
ฐำนหมิ่นประมำท” จะเห็นได้ว่ำสะท้อนถึงหลักกำรพิจำรณำควำมแตกต่ำงของควำมผิดบำงลักษณะและควำมเกี่ยวข้อง

ของควำมผิดดังกล่ำวกับกำรท�ำงำนนั้น นอกจำกนี้ จะเห็นได้ว่ำรัฐธรรมนูญได้เคยก�ำหนดคุณสมบัติต�ำแหน่งทำงกำรเมือง

323 Council Directive 2000/78/EC Article 4 (Occupational requirements): “…Member States may provide
that a difference of treatment which is based on a characteristic related to any of the grounds referred to in Article
1 shall not constitute discrimination where, by reason of the nature of the particular occupational activities
concerned or of the context in which they are carried out, such a characteristic constitutes a genuine and deter-

mining occupational requirement, provided that the objective is legitimate and the requirement is proportionate.
324 From “Colin Wolf v. Stadt Frankfurt am Main. C-229/08 ” Judgment of the Court (Grand Chamber) of

12 January 2010

366