Page 366 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ประสิทธิภำพในกำรท�ำงำน จึงก�ำหนดข้อยกเว้นที่อำจน�ำ “ประวัติอำชญำกรรม” มำประกอบกำรตัดสินใจที่เกี่ยวกับกำร

จ้ำงแรงงำนหรือน�ำมำก�ำหนดเป็นคุณสมบัติส�ำหรับกำรรับบุคคลเข้ำท�ำงำนได้ ซึ่งข้อยกเว้นดังกล่ำวอำจเรียกแตกต่ำงกัน
ไป เช่น “คุณสมบัติอันเกี่ยวข้องกับงานนั้นโดยสุจริต” (Bona Fide Occupational Qualification) หรือ “คุณสมบัติ
อันจ�าเป็นอย่างแท้จริงต่อการท�างานหรืออาชีพนั้น” (Genuine Occupational Requirement) หรือคุณสมบัติอันเป็น

สาระส�าคัญของงาน” (Inherent Requirement Exception) โดยมีหลักกำรพิจำรณำว่ำ “ประวัติอำชญำกรรม” มี
ควำมเกี่ยวข้องหรือสัมพันธ์ (Related or Unrelated) กับงำนนั้นหรือไม่ หำกไม่มีควำมเกี่ยวข้อง (Unrelated to the

employment) กับงำนนั้น หรือเรียกว่ำ ประวัติอำชญำกรรมที่ไม่เกี่ยวข้องกับงำน (Irrelevant criminal record) ก็ไม่
สำมำรถน�ำประวัติอำชญำกรรมดังกล่ำวมำประกอบกำรตัดสินใจหรือก�ำหนดคุณสมบัติที่เกี่ยวกับกำรท�ำงำนได้
ตำมกฎหมำยสหรัฐอเมริกา ศำลเรียกหลักกำรนี้ว่ำ “คุณสมบัติอันเกี่ยวข้องกับงานนั้นโดย

สุจริต” (Bona Fide Occupational Qualification) แนวทำงกำรบังคับใช้กฎหมำย (Enforcement Guidance)
ของ EEOC วำงหลักกำรพิจำรณำควำมเกี่ยวข้องกับงำนและสอดคล้องกับควำมจ�ำเป็นทำงธุรกิจ (Job related and
consistent with business necessity) เมื่อเปรียบเทียบกับแคนาดา พบว่ำ กฎหมายสิทธิมนุษยชนของมลรัฐ British

Columbia Quebec Newfoundland and Labrador ใช้ค�ำว่ำ “ควำมผิดทำงอำญำซึ่งไม่เกี่ยวข้องกับกำรจ้ำงแรงงำน”
คณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชน Manitoba วำงแนวทำงพิจำรณำว่ำ กำรถูกตัดสินโทษ (Conviction) นั้นมีควำมสัมพันธ์
โดยสุจริตกับอำชีพหรือกำรจ้ำงแรงงำนนั้นหรือไม่ (Bona Fide Relationship to the occupation or employment)

โดยก�ำหนดเกณฑ์หรือปัจจัยพิจำรณำ เช่น หำกอุปนิสัยซึ่งเกี่ยวข้องกับกำรถูกตัดสินโทษนั้นเกิดขึ้นซ�้ำอีก อำจส่งผล
กระทบต่อควำมสำมำรถของนำยจ้ำงในกำรประกอบกำรอย่ำงปลอดภัยและมีประสิทธิภำพ (Employer’s ability to

carry on its business safely and efficiently) สถำนกำรณ์แวดล้อมของควำมผิดนั้น เช่น อำยุขณะกระท�ำผิด
ระยะเวลำของกำรตัดสินโทษกับกำรตัดสินใจที่เกี่ยวกับกำรจ้ำงแรงงำน ส�ำหรับกฎหมำยออสเตรเลียนั้นพบว่ำ โดย
หลักของกฎหมำยสิทธิมนุษยชนระดับรัฐบำลกลำงแล้ว แม้มีข้อยกเว้นให้กิจกำรสำมำรถน�ำคุณสมบัติเกี่ยวกับ “ประวัติ

อำชญำกรรม” มำใช้ในบริบทกำรจ้ำงแรงงำนได้ แต่ก็ต้องอยู่ภำยใต้เงื่อนไข คุณสมบัติอันเป็นสาระส�าคัญของงาน”
(Inherent Requirement Exception) ซึ่งจำกกำรตีควำมของคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนออสเตรเลียนั้นพบว่ำมีกำร

ตีควำมข้อยกเว้นดังกล่ำวอย่ำงจ�ำกัด และพิจำรณำควำมสัมพันธ์ระหว่างความผิดอาญาตามประวัติของผู้สมัครงานหรือ
ลูกจ้างกับสภาพงานนั้น ๆ เป็นกรณีไป โดยหลีกเลี่ยงกำรสร้ำงภำพเหมำรวม (Stereotype) ว่ำควำมผิดอำญำทุกอย่ำง
เป็นคุณสมบัติ “ไม่เหมำะสมกับงำนทุกประเภท” ส�ำหรับกฎหมำยระดับมลรัฐ เช่น Northern Territory (Anti-Discrim-

ination Act 1992) และ Tasmanian (Anti-Discrimination Act 1998) มีกำรวำงหลักห้ำมเลือกปฏิบัติต่อบุคคลด้วย
เหตุประวัติอำชญำกรรมที่ “ไม่เกี่ยวข้อง” (Irrelevant criminal record) จะเห็นได้ว่ำกฎหมำยออสเตรเลียมีกำรน�ำหลัก
กำรพิจำรณำควำมเกี่ยวข้องระหว่ำงประวัติอำชญำกรรมนั้นกับงำนประเภทนั้น ๆ เป็นกรณีไป

หลัก “คุณสมบัติอันเป็นสาระส�าคัญของงาน” นั้น กฎหมำยของหลำยประเทศได้น�ำไปใช้ใน
กำรพิจำรณำคุณสมบัติอื่นที่เกี่ยวข้องกับ “เหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ” เช่น เชื้อชำติ ศำสนำ ฯลฯ ด้วย นอกจำกนี้ หำก
เปรียบเทียบกับกฎหมำยในระดับของสหภาพยุโรป ก็พบว่ำมีกำรน�ำหลักนี้มำใช้เช่นกัน กล่ำวคือ กำรก�ำหนดคุณสมบัติ

เกี่ยวกับกำรจ้ำงงำนที่มีผลเป็นกำรจ�ำกัดสิทธิส�ำหรับคนบำงกลุ่มที่มีควำมเกี่ยวโยงกับเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ เช่น
เชื้อชำติ ศำสนำ เพศ ควำมพิกำร โดยหลักแล้วเป็นกำรเลือกปฏิบัติอันขัดต่อกฎหมำยสหภำพยุโรป (กฎหมำยเกี่ยวกับกำร

322
วำงกรอบส�ำหรับกำรปฏิบัติอย่ำงเท่ำเทียมกันในกำรจ้ำงแรงงำนและกำรประกอบอำชีพ ) แต่กฎหมำยนี้ยกเว้นส�ำหรับ

322 Council Directive 2000/78/EC establishing a general framework for equal treatment in employment
and occupation

365