Page 333 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

จะเห็นได้ว่ำ รัฐธรรมนูญและกฎหมำยล�ำดับรองของไทยมีกำรวำงหลักมำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวกหรือ
มำตรกำรพิเศษเพื่อให้บุคคลบำงกลุ่มที่เสียเปรียบได้มีควำมเสมอภำคกับบุคคลอื่น อย่ำงไรก็ตำม ข้อแตกต่ำงระหว่ำง

กฎหมำยไทยกับกฎหมำยต่ำงประเทศประกำรส�ำคัญอันหนึ่งก็คือ จำกกฎหมำยต่ำงประเทศนั้นพบว่ำ เมื่อมำตรกำรนั้น
ตกอยู่ในขอบเขตของ “Affirmative Action” แล้ว จะไม่ถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติ (Discrimination) หรืออำจกล่ำวได้
ว่ำเป็นข้อยกเว้นของกำรเลือกปฏิบัติ แต่ถ้ำมำตรกำรนั้น ไม่เข้ำองค์ประกอบหรือไม่อยู่ในขอบเขตของ “Affirmative

Action” แล้ว จะถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติ (Discrimination) อย่ำงไรก็ตำม รัฐธรรมนูญของไทยนั้น หำกมำตรกำรดังกล่ำว
ไม่เข้ำองค์ประกอบของวรรคสำมตำมรัฐธรรมนูญ ก็จะเรียกมำตรกำรนั้นว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” (ส�ำหรับใน

ประเด็นนี้ได้แยกวิเครำะห์ไว้โดยเฉพำะในหัวข้อ ๔.๓)

๔.๗ หลักขอบเขตแห่งการใช้ดุลพินิจ (Margin of Appreciation)

หลัก “ขอบเขตแห่งกำรใช้ดุลพินิจ” หรือ “Margin of Appreciation” เป็นหลักกำรที่พัฒนำขึ้นจำกศำลสิทธิมนุษยชน
แห่งยุโรป ในกำรพิจำรณำว่ำ รัฐภำคีสนธิสัญญำ ECHR ละเมิดต่อหลักกำรตำมสนธิสัญญำหรือไม่ ทั้งนี้ เนื่องจำกในแง่หนึ่ง

รัฐภำคีมีพันธกรณีที่ต้องปฏิบัติตำมหลักกำรคุ้มครองสิทธิมนุษยชนตำมสนธิสัญญำ ECHR แต่ในอีกแง่หนึ่ง กำรปฏิบัติตำม
พันธกรณีดังกล่ำวอำจเกิดควำมขัดแย้งกับกฎหมำยภำยในซึ่งมีวัตถุประสงค์เพื่อปกป้องสิทธิหรือประโยชน์อื่นของรัฐนั้น
ตัวอย่ำงของคดีที่แสดงถึงควำมขัดแย้งระหว่ำงหลักกำรคุ้มครองสิทธิมนุษยชนตำม ECHR กับ กฎหมำยภำยใน

เช่น ในปี ค.ศ. ๒๐๐๕ ศำลสิทธิมนุษยชนยุโรปตัดสินในคดี Hirst v United Kingdom ว่ำสิทธิเลือกตั้งเป็นสิทธิมนุษย
ชนขั้นพื้นฐำนไม่ใช่อภิสิทธิ์ (Privilege) และได้รับกำรคุ้มครองตำมสนธิสัญญำสิทธิมนุษยชนยุโรป (Article 3 (right to
free elections) of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights) ดังนั้น กฎหมำยภำยใน

ของอังกฤษ (Section 3 of the Representation of the People Act 1983) ที่วำงหลักตัดสิทธิเลือกตั้งของนักโทษ
เป็นกำรทั่วไปและในทันทีที่รับโทษ (Blanket ban) โดยไม่ค�ำนึงถึงควำมแตกต่ำงของควำมผิดหรือระยะเวลำจ�ำคุก

ของแต่ละคนนั้นเป็นกำรขัดต่อสิทธิมนุษยชนตำมสนธิสัญญำดังกล่ำวที่รัฐมีหน้ำที่จัดกำรเลือกตั้งโดยให้ประชำชนและ
นักโทษได้ใช้สิทธิ จะเห็นได้ว่ำกรณีนี้มีควำมขัดแย้งกันระหว่ำงหลักสิทธิมนุษยชนตำมสนธิสัญญำกับกฎหมำยภำยในซึ่ง
มีวัตถุประสงค์ป้องกันอำชญำกรรมโดยกำรควบคุมและจ�ำกัดพฤติกรรมของนักโทษ

ด้วยเหตุนี้ศำลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปจึงพัฒนำหลัก Margin of Appreciation ขึ้นมำเพื่อประสำนควำมขัด
แย้งดังกล่ำวโดยกำรสร้ำงควำมสมดุลระหว่ำงหลักกำรคุ้มครองสิทธิมนุษยชนกับกำรปฏิบัติของรัฐที่อำจมีควำมแตกต่ำง

ไปจำกหลักเกณฑ์ดังกล่ำว แต่ยังคงอยู่ในขอบเขตที่ถือว่ำไม่ขัดกับพันธกรณีตำมสนธิสัญญำ ECHR หลักกำรนี้อำจเรียก
ได้ว่ำเป็นกำรที่รัฐสำมำรถงดเว้นจำกกำรปฏิบัติตำมพันธกรณีตำมสนธิสัญญำ (Derogation from the Obligations)
หลักกำร Margin of Appreciation ได้เริ่มปรำกฏจำกกรณีควำมจ�ำเป็นหรือเหตุฉุกเฉินสำธำรณะ (Public
253
Emergency) เช่น ศำลสิทธิมนุษยชนแห่งยุโรปเห็นว่ำ กำรที่อังกฤษปฏิบัติแตกต่ำงจำกพันธกรณีตำมสนธิสัญญำ
(มำตรำ ๑๕ ของ ECHR) ได้ในกรณีสถำนกำรณ์ฉุกเฉิน
ศำลยังได้ขยำยขอบเขตหลักกำรนี้จำกเหตุฉุกเฉิน (Emergency) โดยก�ำหนดปัจจัยในกำรพิจำรณำ สองประกำร

ได้แก่ มำตรฐำนอันเป็นที่ยอมรับอย่ำงเป็นเอกฉันท์ระหว่ำงรัฐภำคี และหลักควำมได้สัดส่วนตำมสนธิสัญญำของยุโรป
ซึ่งในกำรพิจำรณำควำมได้สัดส่วนนี้จะน�ำเอำปัจจัยเกี่ยวกับลักษณะโดยธรรมชำติของสิทธินั้น และวัตถุประสงค์ของ

253 From Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4 ed. (p 1055-1056) by
th
P. van Dijk, et al., 2006, Antwerpen: Intersentia

332