Page 326 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

 ควำมเห็นทั่วไป (General Comment No. 5) รับรองมำตรกำรเชิงบวก (Positive Action) เพื่อแก้ไข
232
ควำมเสียเปรียบของผู้พิกำรในกำรได้มีส่วนร่วมในสังคมอย่ำงเต็มที่และมีประสิทธิภำพ
 ควำมเห็นทั่วไป (General Comment No. 20) เน้นย�้ำว่ำ ในบำงกรณี รัฐอำจต้องด�ำเนินมำตรกำร

233
พิเศษเพื่อแก้ไขสภำพซึ่งก่อให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติ
 ส�ำหรับเงื่อนไข “ทั่วไป” ของมำตรกำรนั้น ควำมเห็นทั่วไป (General Comment No. 13) ย�้ำว่ำ
มำตรกำรพิเศษจะต้องมีลักษณะชั่วครำวและมำตรกำรดังกล่ำวจะมีควำมชอบด้วยกฎหมำยตรำบใดที่อยู่ภำยใต้เงื่อนไข

234
“สมเหตุสมผล สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ และได้สัดส่วน ในกำรแก้ไขกำรเลือกปฏิบัติโดยพฤตินัย”

นอกจำก “มำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก” (Affirmative Action) แล้ว ยังมีกรณีกำรปฏิบัติแตกต่ำงกัน
ซึ่งกฎหมำยระหว่ำงประเทศไม่ถือเป็นกำร “เลือกปฏิบัติ” เช่นกรณีของ “กำรช่วยเหลือที่สมเหตุสมผล” (Reasonable
Accommodation) ซึ่งมีลักษณะคล้ำยคลึงกับมำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก ทั้งนี้เพรำะว่ำ กำรปฏิบัติเช่นนี้ ในแง่หนึ่ง

เป็นกำรปฏิบัติเป็นพิเศษส�ำหรับบุคคลบำงกลุ่ม จึงอำจมองว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติ เนื่องจำกบุคคลกลุ่มอื่นไม่ได้รับกำร
ปฏิบัติเช่นนั้น แต่ในอีกแง่หนึ่งอำจมองว่ำ แม้เป็นกำรปฏิบัติต่อบุคคลบำงกลุ่มแตกต่ำงจำกบุคคลทั่วไป แต่อยู่ภำยใต้

วัตถุประสงค์เพื่อส่งเสริมหรือช่วยเหลือบุคคลดังกล่ำวซึ่งในสภำพควำมจริงมีควำมเสียเปรียบบุคคลอื่นให้ได้รับโอกำส
หรือสิทธิที่เท่ำเทียมกับบุคคลอื่น ดังนั้น จึงได้รับกำรยกเว้นไม่ถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติ ตัวอย่ำงเช่น
 อนุสัญญำว่ำด้วยสิทธิของคนพิกำร (Convention on the Rights of Persons with Disabilities

หรือ CRPD) ก�ำหนดควำมหมำยของ “กำรช่วยเหลือที่สมเหตุสมผล” ไว้ว่ำ หมำยถึง “กำรเปลี่ยนแปลงหรือปรับปรุงที่
จ�ำเป็นและเหมำะสมโดยไม่ก่อให้เกิดภำระอันเกินควรหรือเกินสัดส่วน เฉพำะในกรณีที่จ�ำเป็น เพื่อประกันว่ำคนพิกำร
235
ได้อุปโภค และใช้สิทธิมนุษยชนและเสรีภำพขั้นพื้นฐำนทั้งปวงที่เท่ำเทียมกับบุคคลอื่น”
นอกจำกกฎหมำยระหว่ำงประเทศจะยกเว้นให้กำรปฏิบัติแตกต่ำงกัน ในกรณีมำตรกำรยืนยันสิทธิ
หรือกำรช่วยเหลือที่สมเหตุสมผล ไม่ให้ถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติแล้ว ยังอำจก�ำหนดหน้ำที่ให้รัฐภำคีต้องด�ำเนินกำรจัด
ให้มีมำตรกำรดังกล่ำวด้วยเพื่อให้บรรลุถึงหลักควำมเสมอภำคหรือเท่ำเทียมกัน ดังเช่น CRPD ก�ำหนดว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ

236
เพรำะเหตุควำมพิกำรหมำยถึง..กำรปฏิเสธกำรช่วยเหลือที่สมเหตุสมผล” (Denial of Reasonable Accommodation)
อำจสรุปได้ว่ำ มำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก หรือ “มำตรกำรพิเศษ” นั้นมีกำรใช้ค�ำเรียกแตกต่ำงกันได้

หลำยค�ำ เช่น “Affirmative Action” “Special Measure”, “Positive Action”, “Positive Measure”, “Reverse
237
Discrimination”, “Positive Discrimination” แม้ว่ำมำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก หรือมำตรกำรพิเศษนั้น โดย
เนื้อหำสำระมีลักษณะเป็นกำรปฏิบัติต่อบุคคลแตกต่ำงกัน หำกพิจำรณำภำยใต้หลักควำมเท่ำเทียมกันเชิงรูปแบบและ

กำรเลือกปฏิบัติโดยตรงแล้ว มำตรกำรดังกล่ำวมีลักษณะเป็นกำรเลือกปฏิบัติ เนื่องจำกมีกำรให้สิทธิพิเศษ (Preferential
Treatment) แก่บุคคลบำงกลุ่ม อย่ำงไรก็ตำม กฎหมำยสิทธิมนุษยชนระหว่ำงประเทศภำยใต้กรอบสหประชำชำตินั้น

232
From General Comment No. 5 Committee on Economic, Social and Cultural Rights
233
From General Comment No. 20 Committee on Economic, Social and Cultural Rights
234
From General Comment No. 13 Committee on Economic, Social and Cultural Rights
235
Article 2, Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD)
236
Article 2, Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD)
237
General Recommendation No. 25 para 17 Committee on the Elimination of Discrimination against
Women

325