Page 325 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

ในกรณีของ CEDAW หลักกำรเกี่ยวกับมำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก ซึ่งเรียกว่ำ “มำตรกำรพิเศษ” มี
228
ดังนี้
“กำรที่รัฐภำคีออกมำตรกำรพิเศษชั่วครำว ซึ่งมุ่งที่จะเร่งรัดให้มีควำมเสมอภำคที่แท้จริงระหว่ำงบุรุษ

และสตรี จะไม่ถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติตำมที่ได้นิยำมควำมหมำยไว้ในอนุสัญญำฉบับปัจจุบัน แต่จะโดยประกำรใด
ก็ตำม ต้องไม่มีกำรคงมำตรฐำนอันไม่เสมอภำคหรือแบ่งแยกไว้ในฐำนะเป็นผลที่ตำมมำ มำตรกำรเหล่ำนี้จะสิ้นสุดเมื่อ
ได้บรรลุวัตถุประสงค์ของควำมเสมอภำคของโอกำสและกำรปฏิบัติ”

ส�ำหรับกำรตีควำม CEDAW นั้น พบว่ำ ข้อแนะน�ำทั่วไป (General Recommendation No. 25) ได้
อธิบำยถึงทำงเลือกในกำรใช้ถ้อยค�ำต่ำง ๆ ในควำมหมำยของมำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก เช่น “Special Measure”,

“Positive Action”, “Positive Measure”, “Reverse Discrimination”, “Positive Discrimination” เป็นต้น
นอกจำกนี้ ยังอธิบำยว่ำมำตรกำรทั่วไปซึ่งมีลักษณะชั่วครำวนั้นเป็นส่วนหนึ่งของกลยุทธ์อันจ�ำเป็น (Necessary strategy)
อันน�ำไปสู่ควำมเท่ำเทียมกันเชิงสำระ (Substantive equality) มำกกว่ำจะถือว่ำเป็นข้อยกเว้นของกำรห้ำมเลือกปฏิบัติ

ส�ำหรับในประเด็นเกี่ยวกับลักษณะ “ชั่วครำว” ของมำตรกำรพิเศษนั้น เห็นว่ำจะต้องไม่มีลักษณะถำวรหรือยำวนำน
ตลอดไป แต่มิได้ระบุถึงช่วงเวลำไว้อย่ำงชัดเจน ทั้งนี้ เนื่องจำกต้องพิจำรณำให้เหมำะสมกับผลที่ต้องกำรและปัญหำที่
229
ต้องกำรแก้ไข ดังนั้น จึงไม่สำมำรถระบุเวลำส�ำหรับมำตรกำรดังกล่ำวให้ชัดเจนไว้ล่วงหน้ำได้ ส�ำหรับกรณีมำตรกำร
พิเศษที่เฉพำะเจำะจงนั้น ข้อแนะน�ำทั่วไป (General Recommendation No. 23) ได้สนับสนุนกำรด�ำเนินมำตรกำร
230
ด้วยกำรก�ำหนดโควตำที่เกี่ยวกับต�ำแหน่งงำนภำครัฐและต�ำแหน่งทำงกำรเมืองเพื่อให้เกิดควำมสมดุลระหว่ำงเพศ

ส�ำหรับ ICESCR นั้น พบว่ำมีกำรตีควำมหลำยฉบับที่เกี่ยวข้องกับมำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวกหรือ
มำตรกำรพิเศษ ดังจะเห็นได้จำก

231
 ควำมเห็นทั่วไป (General Comment No. 16) หลักกำรของควำมเท่ำเทียมกันและกำรไม่เลือก
ปฏิบัติโดยตัวของมันแล้วไม่เป็นกำรเพียงพอเสมอไปส�ำหรับกำรรับรองให้เกิดควำมเท่ำเทียมอย่ำงแท้จริง ดังนั้น มำตรกำร
พิเศษซึ่งมีลักษณะชั่วครำวจึงมีควำมจ�ำเป็นเพื่อให้กลุ่มเสียเปรียบหรือกลุ่มที่ถูกกีดกันได้อยู่ในสถำนะเท่ำเทียมกับ

ผู้อื่น มำตรกำรพิเศษมิได้มุ่งหมำยเฉพำะควำมเท่ำเทียมกันโดยนิตินัยหรือควำมเท่ำเทียมกันเชิงรูปแบบ (De Jure or
Formal Equality) เท่ำนั้น แต่ยังมุ่งให้เกิดควำมเท่ำเทียมกันเชิงพฤตินัยหรือเชิงสำระ (De facto or substantive

equality) ระหว่ำงเพศชำยและหญิง อย่ำงไรก็ตำม กำรปรับใช้หลักควำมเท่ำเทียมกันนั้น รัฐอำจต้องด�ำเนินมำตรกำร
ในลักษณะปฏิบัติเป็นพิเศษต่อผู้หญิงเพื่อที่จะแก้ไขสภำพหรือเงื่อนไขอันก่อให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติ ตรำบใดที่มำตรกำร
ดังกล่ำวมีควำมจ�ำเป็นเพื่อเยียวยำกำรเลือกปฏิบัติโดยพฤตินัย (De Facto Discrimination) และยุติลงเมื่อบรรลุถึง

ควำมเท่ำเทียมกันเชิงพฤตินัยหรือเชิงสำระแล้ว มำตรกำรพิเศษตำมควำมหมำยนี้เป็นควำมแตกต่ำงกันที่ชอบด้วย
กฎหมำย (Such Differentiation is Legitimate)

228
Article 4, CEDAW
229
From General Recommendation No. 25 para 18 and 20 Committee on the Elimination of Discrimination
against Women
230
From General Recommendation No. 25 para 18 and 20 Committee on the Elimination of Discrimination
against Women
231
From General Comment No. 16 Committee on Economic, Social and Cultural Rights

324