Page 321 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

จะเห็นได้ว่ำ โดยทั่วไปแล้วศำลพิจำรณำหลักควำมเท่ำเทียมกันในเชิงรูปแบบหรือเนื้อหำ (Formal
equality) โดยมีหลักกำรพิจำรณำว่ำ “องค์กรของรัฐจะต้องไม่ออกหลักเกณฑ์ให้มีผลปฏิบัติที่แตกต่ำงกันต่อบุคคลที่
เหมือนกันในสำระส�ำคัญอย่ำงเดียวกัน รวมทั้งไม่ออกหลักเกณฑ์ให้มีผลปฏิบัติอย่ำงเดียวกันต่อบุคคลที่แตกต่ำงกันใน

สำระส�ำคัญ” หรืออำจกล่ำวได้ว่ำ สิ่งที่เหมือนกันจะได้รับกำรปฏิบัติที่เหมือนกัน ในขณะที่สิ่งที่แตกต่ำงกันจะได้รับกำร
ปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน
อย่ำงไรก็ตำม ในบำงกรณีมีข้อน่ำพิจำรณำว่ำ แม้โดยรูปแบบหรือเนื้อหำแล้ว กฎ หรือค�ำสั่งที่พิพำท

มีควำมเท่ำเทียมกัน กล่ำวคือ ปฏิบัติต่อบุคคลที่เหมือนกันด้วยควำมเหมือนกัน อันสอดคล้องกับหลักควำมเท่ำเทียม
กันในเชิงรูปแบบหรือเนื้อหำ (Formal Equality) แต่หำกพิจำรณำภำยใต้แนวคิดของหลักควำมเท่ำเทียมกันเชิงสำระ

(Substantive Equality) แล้วอำจโต้แย้งได้ว่ำ กฎที่ดูภำยนอกแล้วปฏิบัติต่อทุกคนเท่ำเทียมกันดังกล่ำว ส่งผลกระทบ
ทำงลบ (Adverse Effect หรือ Detriment Effect) ต่อผู้อ้ำงว่ำถูกเลือกปฏิบัติหรือไม่ เช่น กรณีกฎของสถำนศึกษำที่
ก�ำหนดให้ใช้ภำษำอังกฤษในกำรเขียนวิทยำนิพนธ์นั้น ศำลเห็นว่ำ เป็นกฎที่ใช้กับนักศึกษำทุกคนที่สมัครเข้ำศึกษำใน

สถำบันกำรศึกษำของผู้ถูกฟ้องคดีตำมหลักกำรและเงื่อนไขต่ำง ๆ เสมอเหมือนกันทุกคนไม่มีข้อก�ำหนดใดที่จะท�ำให้
มีกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมโดยเกิดจำกควำมแตกต่ำง ตำมมำตรำ ๓๐ ของรัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทยแต่

อย่ำงใด (ค�ำพิพำกษำศำลปกครองสูงสุดที่ อ. ๙/๒๕๔๖) กรณีนี้เห็นได้ว่ำ โดยเนื้อหำของกฎเกณฑ์ที่พิพำทซึ่งให้ใช้ภำษำ
อังกฤษในกำรเขียนวิทยำนิพนธ์นั้นใช้บังคับกับนักศึกษำทุกคน มิได้มุ่งหมำยใช้กับนักศึกษำบำงคนด้วยเหตุแห่งกำรเลือก
ปฏิบัติ อย่ำงไรก็ตำม ในอีกแง่หนึ่งอำจโต้แย้งได้ว่ำ กฎเกณฑ์นี้แม้ใช้กับนักศึกษำทุกคนเหมือนกัน แต่ส่งผลในทำงปฏิบัติ

ให้นักศึกษำที่ใช้ภำษำไทยเป็นภำษำหลักได้รับควำมเสียเปรียบนักศึกษำที่ใช้ภำษำอังกฤษเป็นภำษำหลัก หรือนักศึกษำ
ที่มีควำมช�ำนำญในกำรเขียนภำษำอังกฤษ กับนักศึกษำที่ไม่มีควำมช�ำนำญในกำรเขียนภำษำอังกฤษ จึงอำจขัดแย้งกับ
หลักควำมเท่ำเทียมกันในเชิงสำระ รวมทั้งอำจพิจำรณำว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมได้ นอกจำกนี้ หำกข้อเท็จจริง

ปรำกฏว่ำ กฎเกณฑ์ดังกล่ำวส่งผลให้นักศึกษำบำงเชื้อชำติหรือบำงภำษำเสียเปรียบนักศึกษำบำงเชื้อชำติหรือบำงภำษำ
ดังนี้อำจจัดว่ำเข้ำเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติได้

๔.๖ มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative action) กับหลักความเท่าเทียมกัน

กำรปฏิบัติแตกต่ำงกันต่อสิ่งที่เหมือนกันโดยหลักแล้วเป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยตรง (Direct Discrimination) ซึ่ง
ขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกันเชิงรูปแบบ (Forma Equlaity) อย่ำงไรก็ตำม กำรปฏิบัติที่เหมือนกันในบำงกรณีอำจเกิด

ผลกระทบท�ำให้กลุ่มบุคคลซึ่งเกี่ยวข้องกับเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติเสียเปรียบได้ เช่น กำรออกกฎ มำตรกำรที่มีลักษณะ
เป็นกลำง (Neautral) อันมีเนื้อหำสำระเช่นเดียวกันส�ำหรับทุกคน แต่ส่งผลกระทบให้บุคคลที่อยู่ในฐำนะด้อยกว่ำและ
จัดอยู่ในกลุ่มเชื้อชำติ สีผิวบำงกลุ่มไม่สำมำรถได้รับสิทธิหรือโอกำสที่เท่ำเทียมกับบุคคลอื่น ดังนี้ กำรปฏิบัติที่เหมือน

กันกลับส่งผลให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติในควำมเป็นจริงหรือโดยพฤตินัย (De facto Discrimination) ด้วยเหตุนี้ จึงมีกำร
พิจำรณำหลักควำมเท่ำเทียมกันในเชิงสำระ (Substantive Eqaulity) ซึ่งมีควำมหมำยกว้ำงกว่ำควำมเท่ำเทียมกันเชิง
รูปแบบ กล่ำวคือ ในบำงกรณีอำจมีควำมจ�ำเป็นต้องปฏิบัติต่อสิ่งที่เหมือนกันแตกต่ำงกัน ทั้งนี้ เพื่อเป็นกำรส่งเสริม

สนับสนุน หรือช่วยเหลือบุคคลบำงกลุ่มให้ได้รับโอกำสและควำมเท่ำเทียมกับบุคคลอื่นในสภำพควำมเป็นจริง โดยนัยนี้
จึงเกิดแนวคิดกำรก�ำหนดมำตรกำรบำงอย่ำงขึ้นมำเพื่อให้สิทธิหรือโอกำสแก่บุคคลบำงกลุ่มเป็นพิเศษ (Preferential

320