Page 311 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

199
พิพำทนั้นจึงเป็นกำรเลือกปฏิบัติ” นอกจำกนี้ ศำลในคดี Egan v. Canada ได้วำงแนววินิจฉัยไว้ในกำรตีควำมหลัก
ควำมเท่ำเทียมกันตำมรัฐธรรมนูญแคนำดำ มำตรำ ๑๕ (๑) ว่ำ กำรเลือกปฏิบัติที่พิจำรณำจำกผลกระทบในทำงลบต่อ

ผู้ถูกกระท�ำ (Adverse Effects Discrimination) นั้น ถือเป็นส่วนหนึ่งและอยู่ในขอบเขตกำรคุ้มครองตำมหลักควำม
เท่ำเทียมกันของรัฐธรรมนูญดังกล่ำว

จะเห็นได้ว่ำ กำรน�ำปัจจัยด้ำนผลกระทบทำงลบมำประกอบกำรพิจำรณำในกำร
ตีควำมกำรเลือกปฏิบัติตำมรัฐธรรมนูญนั้น ท�ำให้ครอบคลุมถึงกรณีกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม (Indirect Discrimination)
ด้วย แม้ว่ำรัฐธรรมนูญแคนำดำมิได้จ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอย่ำงชัดเจนก็ตำม อย่ำงไรก็ตำม ศำล

แคนำดำมิได้กล่ำวยอมรับอย่ำงชัดเจนถึง “กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” (Indirect Discrimination)
200
ในคดี British Columbia v. BCGEU แม้ศำลยอมรับว่ำกำรจ�ำแนกวิเครำะห์
ดังกล่ำวรวมทั้งกำรน�ำปัจจัยด้ำนผลกระทบในทำงลบมำพิจำรณำนั้น มีประโยชน์ในกำรแปลควำมหมำยของบทบัญญัติ
เกี่ยวกับสิทธิมนุษยชน แต่ศำลก็หลีกเลี่ยงที่จะใช้แนวคิดกำรจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอย่ำงชัดเจน คือ
กำรเลือกปฏิบัติโดยตรงซึ่งพิจำรณำจำกตัวเนื้อหำหรือข้อควำมในเชิงรูปแบบของกฎเกณฑ์หรือมำตรกำรนั้น (Direct

Meaning on Its Face) และกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมซึ่งพิจำรณำจำกควำมหมำยโดยอ้อมจำกผลกระทบของกฎเกณฑ์
หรือมำตรกำรนั้น (Indirect Meaning in Effect) ทั้งนี้ ศำลได้ให้เหตุผลว่ำกำรจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติเป็นสองกรณี
ออกจำกกันอย่ำงชัดเจนนั้นอำจเป็นไปได้ยำกส�ำหรับบำงกรณี โดยยกตัวอย่ำงเช่น กฎเกณฑ์กำรท�ำงำนที่ก�ำหนดให้

ลูกจ้ำงทุกคนมำท�ำงำนวันศุกร์ กฎเกณฑ์นี้อำจพิจำรณำว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงเนื่องจำกเป็นกำรห้ำมลูกจ้ำงที่
มีควำมเชื่อทำงศำสนำที่จะไม่ท�ำงำนวันศุกร์อันจะส่งผลให้ไม่มีกำรจ้ำงงำนลูกจ้ำงที่นับถือศำสนำนั้น อีกนัยหนึ่งอำจ
พิจำรณำได้ว่ำ กฎเกณฑ์นี้มีลักษณะเป็นกลำง เนื่องจำกใช้บังคับกับลูกจ้ำงทุกคนจึงไม่เลือกปฏิบัติโดยตรง แต่ส่งผล

กระทบในทำงลบต่อลูกจ้ำงที่นับถือศำสนำซึ่งมีหลักว่ำจะไม่ท�ำงำนวันศุกร์ ดังนั้น ศำลจึงเห็นว่ำกำรจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติ
ออกเป็นสองกรณีอย่ำงชัดเจนนั้นจะท�ำให้เกิดควำมยุ่งยำกและทับซ้อนกันได้ อย่ำงไรก็ตำม ศำลก็ได้น�ำปัจจัยด้ำน

ผลกระทบในทำงลบ (Adverse Effect) ในแนวทำงเดียวกับกำรพิจำรณำกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมมำประกอบกำร
ตีควำมด้วย จึงอำจกล่ำวได้ว่ำ กำรเลือกปฏิบัติตำมกฎหมำยแคนำดำครอบคลุมทั้งกรณีเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ้อม
เพียงแต่ศำลมิได้ระบุจ�ำแนกเป็นสองกรณีอย่ำงชัดแจ้งเท่ำนั้น

จะเห็นได้ว่ำ ในระบบกฎหมำยแคนำดำนั้น มิได้พิจำรณำควำมเท่ำเทียมกันเฉพำะ
เนื้อหำของมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์อันใดอันหนึ่งว่ำปฏิบัติต่อบุคคลเหมือนหรือแตกต่ำงกัน (Formal Equality) แต่มี

แนวทำงพิจำรณำหลักควำมเท่ำเทียมกันในกรอบเชิงสำระ (Substantive Equality) กล่ำวคือ ใช้ปัจจัยต่ำง ๆ หลำย
ปัจจัยมำประกอบกำรพิจำรณำว่ำกฎเกณฑ์หรือมำตรกำรนั้นส่งผลให้เกิดควำมไม่เท่ำเทียมกันเชิงระบบ (Systematic
Inequality) หรือไม่ ในกำรนี้ ปัจจัยส�ำคัญที่ศำลพิจำรณำคือผลกระทบที่เกิดจำกกฎเกณฑ์หรือมำตรกำรที่พิพำทว่ำ

ส่งผลกระทบในทำงลบ (Adverse Effect หรือ Detriment Effect) ต่อผู้อ้ำงว่ำถูกเลือกปฏิบัติหรือไม่ ซึ่งกำรพิจำรณำ
จำกผลกระทบนี้ เป็นหลักกำรเดียวกับกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม (Indirect Discrimination) นั่นเอง อย่ำงไรก็ตำม หลัก
กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมมิได้ระบุไว้อย่ำงชัดเจนในรัฐธรรมนูญแคนำดำ และศำลก็มิได้วำงหลักไว้ชัดเจนถึงควำมแตกต่ำง

ระหว่ำงกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ้อม

199 From “Egan v. Canada [1995]” 2 SCR 513,Canadian Supreme Court

200 From “British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGEU (1999)” 3 SCR 3,
Supreme Court of Canada

310