Page 306 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

(๕) กำรเลือกปฏิบัติด้วยเหตุดังระบุใน (๓) นั้นถือว่ำไม่เป็นธรรม (Unfair) หำกไม่สำมำรถแสดงให้
เห็นได้ว่ำกำรเลือกปฏิบัตินั้นเป็นธรรม (Fair)

จำกหลักกำรของรัฐธรรมนูญชี้ให้เห็นถึงหลักกำรส�ำคัญในกำรมุ่งคุ้มครองควำมเท่ำเทียมกัน
(Equality) ส�ำหรับกำรเลือกปฏิบัตินั้นจัดว่ำเป็นกำรกระท�ำที่ขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกันดังกล่ำว ด้วยเหตุนี้ เมื่อมีกำร

ปฏิบัติที่แตกต่ำงกันบนพื้นฐำนของเหตุที่รัฐธรรมนูญระบุไว้แล้ว ในเบื้องต้นจะสันนิษฐำนไว้ก่อนว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติ
ที่ไม่เป็นธรรมอันขัดกับรัฐธรรมนูญ โดยรัฐจะต้องแสดงให้เห็นว่ำกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงนั้นมีเหตุผลอันชอบธรรมอย่ำงไร

ศำลได้วำงแนววินิจฉัยไว้ว่ำ กรณีจะเป็นกำรเลือกปฏิบัติหรือไม่นั้นจะขึ้นอยู่กับกำรพิจำรณำว่ำกำรปฏิบัตินั้นอยู่บนพื้น
ฐำนของเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติซึ่งส่งผลกระทบในกำรจ�ำกัดหรือลิดรอนสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐำนหรือเมื่อเปรียบเทียบ
186
แล้วพบว่ำมีกำรส่งผลกระทบในทำงลบอย่ำงร้ำยแรง (Affect Them Adversely in Comparably Serious Manner)
จะเห็นได้ว่ำรัฐธรรมนูญแอฟริกำนั้น พิจำรณำกำรเลือกปฏิบัติโดยใช้เกณฑ์ “ควำมเป็นธรรม”
(fairness) ของมำตรกำรหรือกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน อย่ำงไรก็ตำม ในกำรพิจำรณำดังกล่ำวนั้น ศำลน�ำปัจจัยผลกระทบ

ในทำงลบ (Adverse Effect) มำประกอบกำรพิจำรณำด้วย ดังนั้น กำรพิจำรณำว่ำกำรปฏิบัตินั้นเป็นธรรมหรือไม่ ศำล
จะพิจำรณำว่ำกำรปฏิบัตินั้นส่งผลกระทบอย่ำงไรต่อผู้เสียหำย โดยเปรียบเทียบกับผลกระทบที่เกิดกับบุคคลอื่นใน
187
สถำนกำรณ์เดียวกันนั้น
กำรที่ศำลน�ำปัจจัยเกี่ยวกับผลกระทบของกำรปฏิบัตินั้นมำพิจำรณำด้วย เป็นกำรสอดคล้องกับ
หลักกำรห้ำมเลือกปฏิบัติตำมรัฐธรรมนูญซึ่งมีกำรก�ำหนดครอบคลุม “กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” ไว้อย่ำงชัดเจน ส�ำหรับ
คดีส�ำคัญที่ศำลอธิบำยควำมสัมพันธ์ระหว่ำงควำมเท่ำเทียมกัน และ “กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” ตำมรัฐธรรมนูญนั้น

188
ปรำกฏในคดี City Council of Pretoria v. Walker ซึ่งศำลอธิบำยว่ำ “ควำมเท่ำเทียมกันตำมรัฐธรรมนูญนั้นหมำย
รวมทั้งกำรห้ำมเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ้อม ทั้งนี้ เนื่องจำกกฎหมำยมุ่งพิจำรณำที่ผล (Consequence) มำกกว่ำ
พิจำรณำเฉพำะรูปแบบพฤติกรรม (Form of Conduct) ดังนั้น รูปแบบพฤติกรรมที่โดยภำยนอกแล้วมีลักษณะเป็น

กลำงหรือไม่เลือกปฏิบัติ แต่อำจส่งผลให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติได้เช่นเดียวกัน” แต่แม้กระนั้นศำลมิได้วำงแนวค�ำนิยำม
ของ “กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” เพียงแต่มีกำรน�ำเอำปัจจัยด้ำน “ผลกระทบ” มำประกอบกำรพิจำรณำด้วย และย�้ำว่ำ

กำรเลือกปฏิบัติทั้งโดยตรงและโดยอ้อมด้วยเหตุที่ระบุในรัฐธรรมนูญนั้นเป็นกำร “เลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”
นอกจำกรัฐธรรมนูญแล้ว กฎหมำยลำยลักษณ์อักษรเกี่ยวกับกำรเลือกปฏิบัติของแอฟริกำใต้
ก็มีหลักกำรเช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญ กล่ำวคือ วำงหลักห้ำมกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม ดังจะเห็นได้จำก กฎหมำย

ส่งเสริมควำมเท่ำเทียมกันและป้องกันกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (The Promotion of Equality and Prevention
of Unfair Discrimination Act 4 of 2000) ซึ่งนิยำมกำรเลือกปฏิบัติว่ำ

186 From “Harksen v. Lane NO and Others” 1997 (11) BCLR 1489 (CC); 1998 (1) SA 300 (CC), South African

Constitutional Court
187 From “Prinsloo v. Van der Linde” 1997 (6) BCLR 759 (CC), South African Constitutional Court
188 From “City Council of Pretoria v. Walker” (CCT8/97) [1998] ZACC 1; 1998 (2) SA 363; South African
Constitutional Court

305