Page 307 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

“กำรกระท�ำหรือละเว้นกำรกระท�ำใด ๆ อันรวมถึง นโยบำย กฎหมำย กฎ แนวปฏิบัติ เงื่อนไข
หรือสถำนกำรณ์ซึ่งไม่ว่ำโดยตรงหรือโดยอ้อม (ก) ก�ำหนดภำระ หน้ำที่ หรือก่อให้เกิดควำมเสียเปรียบ หรือ (ข) กีดกัน
ผลประโยชน์ โอกำส หรือก่อให้เกิดควำมเสียเปรียบแก่บุคคลใด ๆ ด้วยเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติที่ระบุไว้ในกฎหมำยนี้”

จะเห็นได้ว่ำ กฎหมำยมุ่งเน้นที่ “ควำมเป็นธรรม” (Fairness) โดยกฎหมำยได้ระบุถึง ปัจจัย
189
(Factors) ในกำรพิจำรณำว่ำ นโยบำย กฎหมำย กฎ แนวปฏิบัติ นั้นเป็นธรรมหรือไม่ เช่น
 กำรเลือกปฏิบัตินั้นลดคุณค่ำและศักดิ์ศรีควำมเป็นมนุษย์ของบุคคลหรือไม่
 ส่งผลกระทบที่เกิดกับบุคคลนั้นอำจเกิดในลักษณะกำรสร้ำงรูปแบบพฤติกรรมที่ก่อให้เกิด

ควำมเสียเปรียบหรือกำรที่บุคคลนั้นตกอยู่ในกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง
 กำรเลือกปฏิบัตินั้นมีเหตุผลที่ชอบด้วยกฎหมำยหรือไม่
 มีวิธีกำรทำงเลือกอื่นที่ท�ำให้เกิดควำมเสียเปรียบน้อยกว่ำ และสำมำรถน�ำมำใช้เพื่อบรรลุ

วัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมำยนั้นหรือไม่

นอกจำกนี้ หลักกำรดังกล่ำวปรำกฏในกฎหมำยเฉพำะเกี่ยวกับควำมเท่ำเทียมกันในด้ำน
แรงงำน (Employment Equity Act 1998) ซึ่งมีหลักกำรคุ้มครองควำมเท่ำเทียมกันโดยห้ำมกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็น
ธรรม ทั้งโดยตรงและโดยอ้อม

ดังนั้น อำจกล่ำวได้ว่ำ ในระบบกฎหมำยแอฟริกำใต้นั้น มิได้พิจำรณำควำมเท่ำเทียมกันเฉพำะ
เนื้อหำของมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์อันใดอันหนึ่งว่ำปฏิบัติต่อบุคคลเหมือนหรือแตกต่ำงกัน (Formal equality) แต่มี
แนวทำงพิจำรณำหลักควำมเท่ำเทียมกันในกรอบเชิงสำระ (Substantive Equality) โดยใช้ปัจจัยต่ำง ๆ หลำยปัจจัยมำ

ประกอบกำรพิจำรณำว่ำกฎเกณฑ์หรือมำตรกำรนั้นส่งผลให้เกิดควำมไม่เท่ำเทียมกันเชิงระบบ (Systematic Inequality)
หรือไม่ ซึ่งเป็นแนวทำงเดียวกับแคนำดำ โดยปัจจัยส�ำคัญที่ศำลพิจำรณำคือผลกระทบที่เกิดจำกกฎเกณฑ์หรือมำตรกำร
ที่พิพำทว่ำส่งผลกระทบในทำงลบ (Adverse Effect) ต่อผู้อ้ำงว่ำถูกเลือกปฏิบัติหรือไม่ ซึ่งกำรพิจำรณำจำกผล

กระทบนี้ เป็นหลักกำรเดียวกับกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม (Indirect Discrimination) นั่นเอง ซึ่งในจุดนี้พบว่ำรัฐธรรมนูญ
แอฟริกำใต้ได้บัญญัติจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณี คือ กำรเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ้อมไว้อย่ำงชัดเจน

ดังนั้น อำจกล่ำวได้ว่ำหลักควำมเท่ำเทียมกันตำมกฎหมำยแอฟริกำใต้นั้นครอบคลุมกำรห้ำมเลือกปฏิบัติโดยตรง
อันฝ่ำฝืนหลักควำมเท่ำเทียมรูปแบบ (Formal Equality) และกำรห้ำมเลือกปฏิบัติโดยอ้อม อันฝ่ำฝืนหลักควำม
เท่ำเทียมกันในเชิงสำระ (Substantive Equality)

๔.๕.๒.๒ หลักความเท่าเทียมกันตามกฎหมายกฎหมายแคนาดา

หลักควำมเท่ำเทียมกันปรำกฏอย่ำงชัดเจนในรัฐธรรมนูญแคนำดำ (Canadian Charter of
Rights and Freedoms) ซึ่งมำตรำ ๑๕ วำงหลักเกี่ยวกับควำมเท่ำเทียมกัน (Equality Rights) ไว้ดังนี้

189 Section 14, The Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act

306