Page 305 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

อย่ำงไรก็ตำม กำรน�ำปัจจัยผลกระทบทำงลบมำพิจำรณำนั้นจ�ำกัดอยู่เฉพำะในคดีกำรเลือก
ปฏิบัติในบริบทของกฎหมำยสิทธิพลเมือง เนื่องจำกหำกเป็นกรณีกำรเลือกปฏิบัติซึ่งเอกชนเรียกร้องสิทธิต่อรัฐตำม
185
รัฐธรรมนูญนั้น ศำลสูงสุดเคยวำงหลักไว้ว่ำ กฎเกณฑ์ที่พิพำทยังไม่อำจถือได้ว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติอันจะขัดต่อ
รัฐธรรมนูญเพียงเพรำะมีผลกระทบในทำงลบหรือผลกระทบอย่ำงไม่ได้สัดส่วน กล่ำวคือ แม้ว่ำเจตนำ (Intention) มิใช่
องค์ประกอบส�ำคัญในกำรพิจำรณำตำมกฎหมำยสิทธิพลเมือง แต่โจทก์จะต้องแสดงให้เห็นว่ำรัฐบำลมีเจตนำในกำรเลือก

ปฏิบัติ เพื่อที่จะพิสูจน์ว่ำรัฐบำลฝ่ำฝืนหลักควำมเท่ำเทียมกันตำมรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขครั้งที่ ๑๔
จะเห็นได้ว่ำ ปัจจัยกำรพิจำรณำควำมเท่ำเทียมกันจำกผลกระทบเชิงลบ (Disparate Impact)
นั้นเป็นกำรพิจำรณำจำกผลที่เกิด (Effect) จำกมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์ที่พิพำทหรืออ้ำงว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัตินั้น ดังนั้น

หลักกำรพิจำรณำผลกระทบเชิงลบอันมุ่งไปสู่ควำมเท่ำเทียมกันเชิงสำระ (Substantive Equality) นั้นก็คือกำรมุ่งขจัด
กำรเลือกปฏิบัติทำงอ้อม (Indirect Discrimination) นั่นเอง หรืออำจกล่ำวได้อีกนัยหนึ่งว่ำ กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม
นั้นแม้ว่ำไม่ขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกันในเชิงรูปแบบ (Form) เพรำะโดยเนื้อหำภำยนอกแล้ว กฎเกณฑ์หรือมำตรกำร

นั้นใช้บังคับกับทุกคนโดยไม่เลือกปฏิบัติ แต่หำกส่งผลกระทบทำงลบให้เกิดควำมไม่เท่ำเทียมกันในทำงปฏิบัติระหว่ำง
บุคคลแล้วก็จะขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกันในเชิงสำระ (Substance)

๔.๕.๒ หลักความเสมอภาคหรือความเท่าเทียมกันตามกฎหมายต่างประเทศ

ในส่วนนี้จะชี้ให้เห็นหลักควำมเสมอภำคหรือหลักควำมเท่ำเทียมกันตำมกฎหมำยประเทศต่ำง ๆ ซึ่งอำจ
มีกำรระบุรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ รวมทั้งอำจระบุไว้ในกฎหมำยเฉพำะที่เกี่ยวข้อง

๔.๕.๒.๑ หลักความเท่าเทียมกันตามกฎหมายแอฟริกาใต้
ในกรณีแอฟริกำใต้นั้นพบว่ำ หลักควำมเท่ำเทียมกัน (Equality) ปรำกฏอยู่ในรัฐธรรมนูญ

มำตรำ ๙ ดังนี้
(๑) บุคคลทุกคนมีควำมเท่ำเทียมกันภำยใต้กฎหมำยและมีสิทธิที่จะได้รับกำรคุ้มครองและได้รับ

ประโยชน์ทำงกฎหมำยเท่ำเทียมกัน
(๒) ควำมเท่ำเทียมกันครอบคลุมถึงกำรได้รับสิทธิและเสรีภำพต่ำง ๆ ในกำรส่งเสริมให้เกิดควำม

เท่ำเทียมกันนั้น จะต้องมีกำรก�ำหนดมำตรกำรทำงกฎหมำยและมำตรกำรอื่นเพื่อคุ้มครองบุคคล
หรือกลุ่มบุคคลซึ่งเสียเปรียบจำกกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Person Disadvantaged by
Unfair Discrimination)

(๓) รัฐจะต้องไม่เลือกปฏิบัติอย่ำงไม่เป็นธรรมทั้งโดยตรงและโดยอ้อมต่อบุคคล ด้วยเหตุแห่งกำรเลือก
ปฏิบัติซึ่งรวมถึง เชื้อชำติ เพศ กำรตั้งครรภ์ สถำนะควำมเป็นมำรดำ ชำติก�ำเนิด สีผิว รสนิยม

ทำงเพศ อำยุ ควำมพิกำร ศำสนำ ควำมเชื่อ วัฒนธรรม ภำษำ และถิ่นก�ำเนิด
(๔) บุคคลจะต้องไม่กระท�ำกำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมทั้งโดยตรงและโดยอ้อมต่อบุคคลอื่นด้วย
เหตุดังระบุใน (๓) ในกำรนี้ รัฐต้องมีกฎหมำยเพื่อป้องกันและห้ำมกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม

ดังกล่ำว

185 From “Washington v. Davis” 426 US 229, 96 S Ct 2040 (1976) (US Supreme Court) p 239

304