Page 298 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 298

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ




               เชิงรูปแบบ แต่ในทำงปฏิบัติหรือผลที่เกิดขึ้นจริง กฎเกณฑ์ดังกล่ำวส่งผลให้ลูกจ้ำงหญิงเกิดควำมเสียเปรียบ เนื่องจำก
               เหตุผลควำมแตกต่ำงทำงกำยภำพ เช่น ควำมยำกล�ำบำกและควำมปลอดภัยส�ำหรับกำรเดินทำงในเวลำกลำงคืน ดังนั้น

               จึงเกิดแนวคิดที่น�ำปัจจัยด้ำนควำมแตกต่ำงมำพิจำรณำประกอบหลักควำมเสมอภำคเพื่อปกป้องหรือคุ้มครองบุคคล
               บำงคนหรือบำงกลุ่มที่อยู่ในสภำพเสียเปรียบจำกกฎเกณฑ์ที่มีเนื้อหำเช่นเดียวกันหรือมำตรฐำนเดียวกันดังกล่ำวข้ำงต้น
               ดังตัวอย่ำงข้ำงต้น หำกพิจำรณำภำยใต้แนวคิดนี้ กำรก�ำหนดให้ลูกจ้ำงชำยเท่ำนั้นที่จะท�ำงำนกะกลำงคืน สอดคล้องกับ

               หลักควำมเสมอภำค เนื่องจำกน�ำเหตุผลควำมแตกต่ำงทำงกำยภำพ เช่น ควำมยำกล�ำบำกและควำมปลอดภัยส�ำหรับกำร
               เดินทำงในเวลำกลำงคืน มำประกอบกำรก�ำหนดกฎเกณฑ์หรือแนวปฏิบัติ แม้ว่ำมีควำมแตกต่ำงเกิดขึ้นระหว่ำงลูกจ้ำง
               ต่ำงเพศ แต่ควำมแตกต่ำงนั้นก็ไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติตำมแนวคิดนี้เนื่องจำกเป็นไปด้วยเหตุผลเพื่อปกป้องคุ้มครอง

               ลูกจ้ำงหญิง แนวคิดดังกล่ำวสะท้อนให้เห็นจำกกฎหมำยที่มีเนื้อหำปฏิบัติต่อบุคคลบำงกลุ่มแตกต่ำงจำกบุคคลอื่น
               เพื่อปกป้องบุคคลบำงกลุ่มนั้น (Protective Legislation)

                                     อย่ำงไรก็ตำม ในอีกแง่หนึ่งพบว่ำ แนวคิดควำมเสมอภำคภำยใต้กำรปกป้องคุ้มครองดังกล่ำว
               ซึ่งมักพบในกรณีเหตุแห่งเพศ (Protectionist Approach to Gender Difference) นั้นวำงอยู่บนพื้นฐำนแนวคิดว่ำเพศ
               หญิงมีควำมอ่อนแอและด้อยกว่ำเพศชำย ดังสะท้อนให้เห็นจำกกฎหมำยและค�ำพิพำกษำ ดังเช่นตัวอย่ำงต่อไปนี้

                                      รัฐธรรมนูญเนปำล จ�ำกัดกำรได้สัญชำติตำมหลักสำยโลหิตเฉพำะสืบสำยจำกบิดำ รวม
               ทั้งกำรที่ชำยต่ำงด้ำวสมรสกับหญิงเนปำลก็มีข้อจ�ำกัดในกำรได้สัญชำติเนปำลด้วย หลักของรัฐธรรมนูญนี้สืบเนื่องจำก
                                                                            163
               แนวคิดที่ว่ำเพศหญิงไม่อำจมีควำมสำมำรถเกี่ยวกับสัญชำติที่อิสระจำกสำมี
                                      กฎหมำยวิธีพิจำรณำควำมอำญำของอินเดียก�ำหนดให้เฉพำะผู้ชำยที่จะต้องช�ำระค่ำ
               อุปกำระเลี้ยงดูแก่ภริยำ แต่มิได้ก�ำหนดหน้ำที่ดังกล่ำวให้กับภริยำ จะเห็นได้ว่ำหลักกฎหมำยดังกล่ำวอยู่บนพื้นฐำน

               แนวคิดว่ำฝ่ำยหญิงเป็นฝ่ำยที่ต้องพึ่งพิงฝ่ำยชำยในทำงเศรษฐกิจ กฎหมำยดังกล่ำวถูกโต้แย้งว่ำขัดต่อหลักควำมเสมอ
               ภำคตำมรัฐธรรมนูญ แต่ศำลในคดี Thamsi Goundani V. Kanni Ammal ตัดสินว่ำกฎหมำยนี้ใช้กับผู้หญิงทุกคนใน
               สถำนกำรณ์เช่นเดียวกัน กล่ำวคือ ผู้หญิงที่ถูกสำมีทอดทิ้ง จึงไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ จะเห็นได้ว่ำค�ำตัดสินอยู่บนพื้นฐำน

               ของควำมเสมอภำคเชิงรูปแบบ นอกจำกนี้ จำกเหตุผลของศำลที่กล่ำวว่ำ “กำรปฏิบัติต่ำงกันต่อหญิงและชำยเป็นเรื่อง
               ธรรมชำติ เนื่องจำกผู้หญิงเป็นเพศอ่อนแอและต้องกำรกำรปฏิบัติเป็นพิเศษ” ยังสะท้อนถึงแนวคิดควำมเสมอภำคภำย
               ใต้กำรปกป้องคุ้มครอง 164

                                      ศำลปำกีสถำนตัดสินว่ำกำรสมรสของหญิงโดยไม่ได้รับกำรอนุญำตจำกบิดำหรือผู้ปกครอง
               ของฝ่ำยหญิงเป็นโมฆะ อย่ำงไรก็ตำม ในปี ๒๐๐๓ ศำลสูงสุดพิพำกษำกลับ จึงอำจพิจำรณำได้ว่ำศำลสูงสุดใช้แนวทำง

               พิจำรณำควำมเสมอภำคจำกมำตรฐำนเดียวกัน และแสดงให้เห็นว่ำกำรปฏิบัติอย่ำงเท่ำเทียมหรือควำมเสมอภำคในเชิง
               รูปแบบยังไม่สำมำรถแก้ไขควำมไม่เท่ำเทียมเชิงระบบและโครงสร้ำงในสังคม อีกทั้งยังอยู่บนสมมุติฐำนควำมแตกต่ำง
                                                 165
               ทำงเพศซึ่งมองผู้หญิงในสถำนะที่ด้อยกว่ำ





                      163   From  Challenging the Liberal Subject “Law and Gender Justice in South Asia, in Gender Justice, Citizen-

               ship and Development by Ratna Kapur (p 143-144)”  Maitrayee Mukhopadhyay and Navsharan Singh Edition,2007,
               Zubaan an imprint of Kali for Women
                      164   Ibid.
                      165   Ibid.




                                                               297
   293   294   295   296   297   298   299   300   301   302   303