Page 298 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

เชิงรูปแบบ แต่ในทำงปฏิบัติหรือผลที่เกิดขึ้นจริง กฎเกณฑ์ดังกล่ำวส่งผลให้ลูกจ้ำงหญิงเกิดควำมเสียเปรียบ เนื่องจำก
เหตุผลควำมแตกต่ำงทำงกำยภำพ เช่น ควำมยำกล�ำบำกและควำมปลอดภัยส�ำหรับกำรเดินทำงในเวลำกลำงคืน ดังนั้น

จึงเกิดแนวคิดที่น�ำปัจจัยด้ำนควำมแตกต่ำงมำพิจำรณำประกอบหลักควำมเสมอภำคเพื่อปกป้องหรือคุ้มครองบุคคล
บำงคนหรือบำงกลุ่มที่อยู่ในสภำพเสียเปรียบจำกกฎเกณฑ์ที่มีเนื้อหำเช่นเดียวกันหรือมำตรฐำนเดียวกันดังกล่ำวข้ำงต้น
ดังตัวอย่ำงข้ำงต้น หำกพิจำรณำภำยใต้แนวคิดนี้ กำรก�ำหนดให้ลูกจ้ำงชำยเท่ำนั้นที่จะท�ำงำนกะกลำงคืน สอดคล้องกับ

หลักควำมเสมอภำค เนื่องจำกน�ำเหตุผลควำมแตกต่ำงทำงกำยภำพ เช่น ควำมยำกล�ำบำกและควำมปลอดภัยส�ำหรับกำร
เดินทำงในเวลำกลำงคืน มำประกอบกำรก�ำหนดกฎเกณฑ์หรือแนวปฏิบัติ แม้ว่ำมีควำมแตกต่ำงเกิดขึ้นระหว่ำงลูกจ้ำง
ต่ำงเพศ แต่ควำมแตกต่ำงนั้นก็ไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติตำมแนวคิดนี้เนื่องจำกเป็นไปด้วยเหตุผลเพื่อปกป้องคุ้มครอง

ลูกจ้ำงหญิง แนวคิดดังกล่ำวสะท้อนให้เห็นจำกกฎหมำยที่มีเนื้อหำปฏิบัติต่อบุคคลบำงกลุ่มแตกต่ำงจำกบุคคลอื่น
เพื่อปกป้องบุคคลบำงกลุ่มนั้น (Protective Legislation)

อย่ำงไรก็ตำม ในอีกแง่หนึ่งพบว่ำ แนวคิดควำมเสมอภำคภำยใต้กำรปกป้องคุ้มครองดังกล่ำว
ซึ่งมักพบในกรณีเหตุแห่งเพศ (Protectionist Approach to Gender Difference) นั้นวำงอยู่บนพื้นฐำนแนวคิดว่ำเพศ
หญิงมีควำมอ่อนแอและด้อยกว่ำเพศชำย ดังสะท้อนให้เห็นจำกกฎหมำยและค�ำพิพำกษำ ดังเช่นตัวอย่ำงต่อไปนี้

 รัฐธรรมนูญเนปำล จ�ำกัดกำรได้สัญชำติตำมหลักสำยโลหิตเฉพำะสืบสำยจำกบิดำ รวม
ทั้งกำรที่ชำยต่ำงด้ำวสมรสกับหญิงเนปำลก็มีข้อจ�ำกัดในกำรได้สัญชำติเนปำลด้วย หลักของรัฐธรรมนูญนี้สืบเนื่องจำก
163
แนวคิดที่ว่ำเพศหญิงไม่อำจมีควำมสำมำรถเกี่ยวกับสัญชำติที่อิสระจำกสำมี
 กฎหมำยวิธีพิจำรณำควำมอำญำของอินเดียก�ำหนดให้เฉพำะผู้ชำยที่จะต้องช�ำระค่ำ
อุปกำระเลี้ยงดูแก่ภริยำ แต่มิได้ก�ำหนดหน้ำที่ดังกล่ำวให้กับภริยำ จะเห็นได้ว่ำหลักกฎหมำยดังกล่ำวอยู่บนพื้นฐำน

แนวคิดว่ำฝ่ำยหญิงเป็นฝ่ำยที่ต้องพึ่งพิงฝ่ำยชำยในทำงเศรษฐกิจ กฎหมำยดังกล่ำวถูกโต้แย้งว่ำขัดต่อหลักควำมเสมอ
ภำคตำมรัฐธรรมนูญ แต่ศำลในคดี Thamsi Goundani V. Kanni Ammal ตัดสินว่ำกฎหมำยนี้ใช้กับผู้หญิงทุกคนใน
สถำนกำรณ์เช่นเดียวกัน กล่ำวคือ ผู้หญิงที่ถูกสำมีทอดทิ้ง จึงไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ จะเห็นได้ว่ำค�ำตัดสินอยู่บนพื้นฐำน

ของควำมเสมอภำคเชิงรูปแบบ นอกจำกนี้ จำกเหตุผลของศำลที่กล่ำวว่ำ “กำรปฏิบัติต่ำงกันต่อหญิงและชำยเป็นเรื่อง
ธรรมชำติ เนื่องจำกผู้หญิงเป็นเพศอ่อนแอและต้องกำรกำรปฏิบัติเป็นพิเศษ” ยังสะท้อนถึงแนวคิดควำมเสมอภำคภำย
ใต้กำรปกป้องคุ้มครอง 164

 ศำลปำกีสถำนตัดสินว่ำกำรสมรสของหญิงโดยไม่ได้รับกำรอนุญำตจำกบิดำหรือผู้ปกครอง
ของฝ่ำยหญิงเป็นโมฆะ อย่ำงไรก็ตำม ในปี ๒๐๐๓ ศำลสูงสุดพิพำกษำกลับ จึงอำจพิจำรณำได้ว่ำศำลสูงสุดใช้แนวทำง

พิจำรณำควำมเสมอภำคจำกมำตรฐำนเดียวกัน และแสดงให้เห็นว่ำกำรปฏิบัติอย่ำงเท่ำเทียมหรือควำมเสมอภำคในเชิง
รูปแบบยังไม่สำมำรถแก้ไขควำมไม่เท่ำเทียมเชิงระบบและโครงสร้ำงในสังคม อีกทั้งยังอยู่บนสมมุติฐำนควำมแตกต่ำง
165
ทำงเพศซึ่งมองผู้หญิงในสถำนะที่ด้อยกว่ำ

163 From Challenging the Liberal Subject “Law and Gender Justice in South Asia, in Gender Justice, Citizen-

ship and Development by Ratna Kapur (p 143-144)” Maitrayee Mukhopadhyay and Navsharan Singh Edition,2007,
Zubaan an imprint of Kali for Women
164 Ibid.
165 Ibid.

297