Page 293 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 293
ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ
สรุปการวิเคราะห์
จำกกำรวิเครำะห์ขอบเขตของกำรเลือกปฏิบัติในหัวข้อนี้ อำจสรุปได้ว่ำ จำกกำรศึกษำคดีปกครอง
ที่ศำลตัดสินประเด็นกำรเลือกปฏิบัตินั้น ในหลำยคดีศำลพิจำรณำค�ำสั่งทำงปกครองที่พิพำทซึ่งถูกกล่ำวอ้ำงว่ำเป็นกำร
เลือกปฏิบัติประกอบประเด็นอื่น ๆ โดยเฉพำะกำรใช้ดุลพินิจโดยมิชอบซึ่งอำจครอบคลุมเหตุต่ำง ๆ นอกเหนือจำกเหตุ
แห่งกำรเลือกปฏิบัติโดยทั่วไป นอกจำกนี้ ในหลำยคดีจะเห็นได้ว่ำศำลตัดสินว่ำมีกำรเลือกปฏิบัติแม้กำรปฏิบัติที่แตกต่ำง
กันดังกล่ำวเกิดจำกเหตุซึ่งมิได้จัดอยู่ในเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติดังเช่น เพศ เชื้อชำติ ศำสนำ ฯลฯ ทั้งนี้ เนื่องจำกเหตุผล
ส�ำคัญคือ คดีดังกล่ำวเป็นคดีปกครองซึ่งศำลปกครองมีอ�ำนำจพิจำรณำพิพำกษำหรือมีค�ำสั่งตำมพระรำชบัญญัติจัดตั้ง
ศำลปกครองและวิธีพิจำรณำคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มำตรำ ๙ ซึ่งก�ำหนดอ�ำนำจของศำลปกครองในกำรพิจำรณำ
คดีพิพำทเกี่ยวกับกำรที่หน่วยงำนทำงปกครองหรือเจ้ำหน้ำที่ของรัฐกระท�ำกำรอัน “มีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่
154
ไม่เป็นธรรม..หรือเป็นกำรใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ” โดยพระรำชบัญญัติจัดตั้งศำลปกครองฯ ก็มิได้ก�ำหนดนิยำมควำม
หมำยหรือขอบเขตของ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” ไว้แต่อย่ำงใด ท�ำให้ศำลสำมำรถพิจำรณำโดยน�ำปัจจัยต่ำง ๆ
มำประกอบได้อย่ำงกว้ำงขวำง นอกจำกนี้ ศำลปกครองยังได้วินิจฉัยโดยอำศัยหลักกฎหมำยปกครอง โดยเฉพำะอย่ำงยิ่ง
ในกรณีที่เกี่ยวกับกำรบริกำรสำธำรณะที่มีหลักว่ำ หน่วยงำนทำงปกครองที่มีอ�ำนำจหน้ำที่จัดท�ำกิจกำรบริกำรสำธำรณะ
ต้องจัดท�ำบริกำรสำธำรณะให้มีควำมต่อเนื่องไม่หยุดชะงัก...และไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อประชำชน
ผู้ขอใช้บริกำร (ค�ำพิพำกษำศำลปกครองสูงสุดที่ อ.๑๖๒/๒๕๕๒) จึงอำจกล่ำวได้ว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ” ดังที่ปรำกฏ
ในค�ำพิพำกษำคดีปกครองมีขอบเขตกว้ำงกว่ำเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติตำมกฎหมำยสิทธิมนุษยชน เนื่องจำกอยู่บน
พื้นฐำนแนวคิดและหลักกฎหมำยที่แตกต่ำงกัน โดยศำลปกครองน�ำปัจจัยอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องกับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงนั้น
มำประกอบกำรพิจำรณำว่ำกำรปฏิบัติดังกล่ำวนั้นมีเหตุผลสมควรหรือไม่
อย่ำงไรก็ตำม กำรพิจำรณำคดีเกี่ยวกับกำรเลือกปฏิบัติในกรอบอย่ำงกว้ำงนี้มีขอบเขตจ�ำกัดอยู่เฉพำะ
ในกำรพิจำรณำคดีปกครองตำมมำตรำ ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระรำชบัญญัติจัดตั้งศำลปกครองฯ โดยต้องเป็นกรณีที่
หน่วยงำนทำงปกครองหรือเจ้ำหน้ำที่ของรัฐกระท�ำโดยใช้อ�ำนำจทำงปกครองหรือด�ำเนินกิจกำรทำงปกครองเท่ำนั้น
ดังนั้น กำรเลือกปฏิบัติที่อยู่นอกเหนืออ�ำนำจศำลปกครอง เช่น กำรจับกุม สอบสวน และด�ำเนินคดีกับผู้กระท�ำควำม
ผิดซึ่งเป็นไปตำมประมวลกฎหมำยวิธีพิจำรณำควำมอำญำ มิใช่เป็นกำรกระท�ำทำงปกครอง (ค�ำสั่งศำลปกครองสูงสุดที่
๒๓๖/๒๕๔๕) หรือกรณีกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันในมิติกำรกระท�ำระหว่ำงเอกชนด้วยกัน ก็ไม่อยู่ภำยใต้กรอบกำรพิจำรณำ
“กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” ตำมแนวของศำลปกครองนี้
หำกเปรียบเทียบกับกำรเลือกปฏิบัติ และเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติตำมกฎหมำยระหว่ำงประเทศ
และกฎหมำยต่ำงประเทศจะเห็นได้ว่ำ กำรเลือกปฏิบัตินั้นจะต้องเกี่ยวข้องกับเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ (Grounds of
Discrimination) เช่น เชื้อชำติ ศำสนำ เพศ ฯลฯ แต่ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” ตำมกฎหมำยปกครองของไทย
นั้น มีควำมหมำยกว้ำงกว่ำ จึงอำจกล่ำวได้ว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” ในบริบทคดีปกครองนี้ มีขอบเขตและ
ควำมหมำยแตกต่ำงออกไปจำก “กำรเลือกปฏิบัติ” ตำมควำมตกลงระหว่ำงประเทศด้ำนสิทธิมนุษยชน เนื่องจำกกำร
154
พระรำชบัญญัติจัดตั้งศำลปกครองและวิธีพิจำรณำคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มำตรำ ๙ ก�ำหนดว่ำ “ศำลปกครองมีอ�ำนำจ
พิจำรณำพิพำกษำหรือมีค�ำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้ (๑) คดีพิพำทเกี่ยวกับกำรที่หน่วยงำนทำงปกครองหรือเจ้ำหน้ำที่ของรัฐกระท�ำกำรโดย
ไม่ชอบด้วยกฎหมำย ไม่ว่ำจะเป็นกำรออกกฎ ค�ำสั่ง หรือกำรกระท�ำอื่นใด เนื่องจำกกำรกระท�ำโดยไม่มีอ�ำนำจหรือนอกเหนืออ�ำนำจ
หน้ำที่หรือไม่ถูกต้องตำมกฎหมำย หรือไม่ถูกต้องตำมรูปแบบขั้นตอน...หรือมีลักษณะเป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม..หรือเป็นกำร
ใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ”
292
