Page 297 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

กันในกำรด�ำรงชีวิตมิติต่ำง ๆ ทำงสังคม ด้วยเหตุนี้ ในกำรพิจำรณำว่ำกฎเกณฑ์หรือมำตรกำรใดกระทบต่อหลักควำม
เสมอภำคอย่ำงเป็นสำกลหรือไม่ ก็จะเป็นกำรพิจำรณำจำกเนื้อหำของตัวกฎเกณฑ์นั้น ๆ ว่ำปฏิบัติต่อบุคคลเหมือนหรือ

แตกต่ำงกัน หำกมีหลักกำรที่ใช้กับทุกคนเช่นเดียวกันแล้วก็ไม่ขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกันโดยนัยนี้ อย่ำงไรก็ตำม ใน
กำรพิจำรณำว่ำกฎเกณฑ์หรือมำตรกำรนั้นส่งผลให้เกิดควำมไม่เท่ำเทียมกันเชิงระบบ (Systematic Inequality) หรือ
ไม่นั้น มิได้จ�ำกัดเฉพำะกำรพิจำรณำอย่ำงเจำะจงถึงมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์อันใดอันหนึ่ง แต่จะพิจำรณำเชิงโครงสร้ำง

หรือเชิงระบบโดยน�ำปัจจัยหลำยปัจจัยมำประกอบกำรพิจำรณำด้วย

๔.๕.๑.๓ ความเสมอภาคเชิงรูปแบบ (Formal Equality)

แนวคิดและหลักกำรเกี่ยวกับควำมเสมอภำคหรือควำมเท่ำเทียมกันในเชิงรูปแบบ จะพิจำรณำ
ว่ำ บุคคลทุกคนมีควำมเท่ำเทียมกัน ดังนั้น จึงต้องได้รับกำรปฏิบัติเช่นเดียวกัน หรือเหมือนกัน บุคคลทุกคนจะสำมำรถ

เข้ำถึงโอกำสต่ำง ๆ ได้เช่นเดียวกัน หรือมีสิทธิที่เหมือนกัน ดังนั้น หำกบุคคลใดได้รับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำง หรือไม่ได้รับ
สิทธิเช่นเดียวกับบุคคลอื่น ก็ถือว่ำเป็นกำรขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกัน ตัวอย่ำงเช่น กรณีกำรปฏิบัติด้วยเหตุแห่งเพศ
นั้น กฎหมำย นโยบำย หรือแนวปฏิบัติที่มีเนื้อหำสำระแตกต่ำงกันระหว่ำงเพศ ก�ำหนดให้สิทธิบำงอย่ำงเฉพำะกับเพศ

ใดเพศหนึ่ง ก็ถือว่ำขัดต่อหลักนี้ ด้วยเหตุนี้ กฎหมำยหรือนโยบำยจึงต้องมีลักษณะเป็นกลำง (Neutral) กล่ำวคือ วำง
หลักปฏิบัติที่เหมือนกันโดยไม่ค�ำนึงถึงควำมแตกต่ำงด้ำนต่ำง ๆ ของบุคคล เช่น เพศ ศำสนำ ควำมพิกำร ฯลฯ หรืออำจ

เรียกได้ว่ำ บุคคลทุกคนจะต้องอยู่ภำยใต้มำตรฐำนเดียวกัน (Single Standard) โดยไม่ค�ำนึงถึงควำมแตกต่ำงในประเด็น
ต่ำง ๆ ของบุคคล ตัวอย่ำงเช่น กำรก�ำหนดให้ลูกจ้ำงชำยเท่ำนั้นที่จะต้องท�ำงำนกะกลำงคืน กรณีเช่นนี้จะเห็นได้ว่ำกฎ
เกณฑ์มีรูปแบบที่แตกต่ำงกันระหว่ำงเพศ จึงขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกันในเชิงรูปแบบ ภำยใต้หลักกำรนี้ กฎเกณฑ์จะ

ต้องก�ำหนดให้ลูกจ้ำงทั้งหญิงและชำยท�ำงำนกะกลำงคืน จึงเกิดควำมเท่ำเทียมกัน
กำรก�ำหนดกฎเกณฑ์ให้เกิดควำมเป็นกลำงหรือมำตรฐำนเดียวกันส�ำหรับทุกคนโดยไม่ค�ำนึงถึง
ควำมแตกต่ำง มีตัวอย่ำงอื่น ๆ เช่น กำรก�ำหนดเวลำท�ำงำน เวลำพักเหมือนกันส�ำหรับลูกจ้ำงทุกคน โดยไม่ค�ำนึงถึง

ควำมแตกต่ำงของลูกจ้ำงหญิงซึ่งต้องให้นมบุตร กำรก�ำหนดกฎเกณฑ์ในกำรท�ำงำนให้ลูกจ้ำงต้องแต่งกำยเหมือนกัน
โดยไม่ค�ำนึงถึงควำมแตกต่ำงด้ำนควำมเชื่อทำงศำสนำที่ต้องมีกำรสวมใส่อุปกรณ์บำงอย่ำงตำมควำมเชื่อของตน กำร
ก�ำหนดให้ประวัติอำชญำกรรมเป็นคุณสมบัติต้องห้ำมส�ำหรับกำรประกอบอำชีพโดยไม่ค�ำนึงถึงลักษณะหรือคุณสมบัติ

เฉพำะของงำนนั้น ๆ เป็นต้น กรณีตัวอย่ำงดังกล่ำวมำนี้จะเห็นได้ว่ำ กฎเกณฑ์ที่เป็นกลำงหรือใช้บังคับกับทุกคน อำจ
ส่งผลในทำงปฏิบัติหรือในทำงควำมเป็นจริงให้บุคคลบำงกลุ่มที่เปรำะบำงและเสียเปรียบ ยังคงตกอยู่ในควำมเสียเปรียบ

ต่อไป ท�ำให้ไม่เกิดผลแห่งควำมเสมอภำคหรือควำมเท่ำเทียมกันในควำมเป็นจริง

๔.๕.๑.๔ ความเสมอภาคภายใต้การปกป้องคุ้มครอง (Protectionist Approach)

ดังที่กล่ำวมำข้ำงต้น แม้ว่ำควำมเสมอภำคหรือควำมเท่ำเทียมกันในเชิงรูปแบบ จะท�ำให้
เกิดหลักกำรและกำรปฏิบัติต่อบุคคลทุกคนเหมือนกันก็ตำม แต่มีประเด็นปัญหำว่ำ กำรไม่น�ำปัจจัยด้ำนควำมแตกต่ำง

ระหว่ำงบุคคลมำประกอบกำรพิจำรณำนั้น แม้ว่ำโดยทั่วไปจะเห็นว่ำทุกคนได้รับกำรปฏิบัติเช่นเดียวกัน ซึ่งสอดคล้อง
กับหลักควำมเท่ำเทียมกันเชิงรูปแบบ (Formal Equality) แต่ในทำงปฏิบัติหรือโดยผลที่เกิดขึ้นแล้ว จะเกิดสภำพ
ที่ว่ำบุคคลบำงคนหรือบำงกลุ่มเสียเปรียบ หรือไม่สำมำรถเข้ำถึงโอกำส ประโยชน์บำงอย่ำง อันเนื่องมำจำกควำม

แตกต่ำงของบุคคลเหล่ำนั้น ภำยใต้กฎเกณฑ์ที่มีหลักกำรเหมือนกันส�ำหรับทุกคน โดยเฉพำะอย่ำงยิ่ง ควำมแตกต่ำง
ด้ำนเพศ ตัวอย่ำงเช่น กำรก�ำหนดให้ลูกจ้ำงทั้งหญิงและชำยท�ำงำนกะกลำงคืน สอดคล้องกับหลักควำมเท่ำเทียมกัน

296