Page 249 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

จ�ำแนกระหว่ำงกำรปฏิบัติที่เป็นธรรมหรือไม่เป็นธรรมแต่อย่ำงใด นอกจำกรัฐธรรมนูญแล้ว ส�ำหรับกฎหมำยเฉพำะ
เกี่ยวกับกำรเลือกปฏิบัติของสวีเดน พบว่ำมีกำรวำงหลักห้ำมกำรเลือกปฏิบัติซึ่งแยกเป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงและ
กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมอย่ำงชัดเจน แต่มิได้ใช้ค�ำว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” ตำมกฎหมำยเลือกปฏิบัติของ

สวีเดน มีกำรจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติในมิติต่ำง ๆ หลำยมิติในกฎหมำยฉบับเดียว เช่น กำรจ้ำงแรงงำน กำรศึกษำ กำร
คุกคำม กำรซื้อสินค้ำหรือบริกำร กำรเกณฑ์ทหำร โดยในแต่ละมิตินั้น วำงหลักว่ำกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันด้วยเหตุแห่งกำร
เลือกปฏิบัติจะถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย แต่ก็มีกำรก�ำหนดข้อยกเว้นในแต่ละ

มิติไว้ เช่น ในมิติของกำรจ้ำงแรงงำน ก�ำหนดยกเว้นไว้มีหลักว่ำ กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Differential Treatment)
บนพื้นฐำนของคุณลักษณะ (Characteristics) ของบุคคลซึ่งมีควำมจ�ำเป็นอย่ำงแท้จริงและส�ำคัญส�ำหรับงำนนั้นโดยมี

วัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมำย..ไม่ถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติ กล่ำวคือ เป็นเพียง “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Differential
Treatment)” เท่ำนั้น ด้วยเหตุนี้ ตำมกฎหมำยสวีเดนจึงมีเฉพำะ “กำรเลือกปฏิบัติ” ที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย กับ “กำร
ปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน” ซึ่งไม่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย มิได้มีกำรใช้ค�ำว่ำกำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมและกำรเลือกปฏิบัติที่

ไม่เป็นธรรม แต่อย่ำงไร

 ในกรณีของเยอรมันนั้น รัฐธรรมนูญเยอรมัน เรียกกำรปฏิบัติที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำยว่ำ “กำรเลือก
ปฏิบัติ” โดยมิได้ใช้ค�ำว่ำ “เป็นธรรม” หรือ “ไม่เป็นธรรม” ในกำรจ�ำแนกควำมแตกต่ำงระหว่ำงกำรปฏิบัติซึ่งต้องห้ำม
และไม่ต้องห้ำมตำมรัฐธรรมนูญ ส�ำหรับหลักเกณฑ์หรือแนวทำงในกำรจ�ำแนกควำมแตกต่ำงระหว่ำงกำร “เลือกปฏิบัติ”

ซึ่งต้องห้ำมตำมรัฐธรรมนูญ กับกำรกระท�ำที่ไม่ถือเป็นกำรเลือกปฏิบัตินั้น ตัวบทของรัฐธรรมนูญ มำตรำ ๓ มิได้ก�ำหนด
ไว้ชัดแจ้ง อย่ำงไรก็ตำม ศำลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์สำธำรณรัฐเยอรมนีน�ำหลักเกณฑ์ต่ำง ๆ มำประกอบกำรวินิจฉัย
เช่นน�ำ “กำรใช้อ�ำนำจตำมอ�ำเภอใจ” มำประกอบกำรพิจำรณำ กล่ำวคือ ค�ำพิพำกษำได้วินิจฉัยหลักควำมเสมอภำค

ว่ำหมำยถึง “กำรห้ำมมิให้ปฏิบัติแตกต่ำงกันในสิ่งที่เหมือนกันอย่ำงอ�ำเภอใจ และห้ำมมิให้ปฏิบัติเหมือนกันต่อสิ่งที่มี
137
สำระส�ำคัญแตกต่ำงกันตำมอ�ำเภอใจ” รวมทั้งกำรน�ำ “หลักควำมได้สัดส่วน” มำประกอบกำรพิจำรณำ กล่ำวคือ
“กำรปฏิบัติอย่ำงไม่เท่ำเทียมกันนั้นต้องเป็นไปตำมวัตถุประสงค์ของกฎหมำย และวิธีกำรเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ของ

138
กฎหมำยต้องเป็นวิธีกำรที่มีควำมเหมำะสมและจ�ำเป็น” อีกทั้งยังมีคดีที่ใช้หลักกำรพิจำรณำว่ำ “ควำมแตกต่ำงในทำง
139
ข้อเท็จจริงนั้นมีเหตุผลอันสมควรที่จะน�ำไปสู่กำรปฏิบัติให้แตกต่ำงกันหรือไม่” ดังนี้ หำกเปรียบเทียบรัฐธรรมนูญของ
ไทยกับเยอรมัน จะเห็นได้ว่ำ แม้รัฐธรรมนูญของทั้งสองประเทศ จะมีโครงสร้ำงกำรก�ำหนดหลักควำมเท่ำเทียมกันและ
หลักกำรห้ำมเลือกปฏิบัติคล้ำยคลึงกัน กล่ำวคือ เริ่มจำกกำรวำงหลักควำมเท่ำเทียมกันโดยทั่วไปและวำงหลักห้ำมเลือก
ปฏิบัติ อย่ำงไรก็ตำม รัฐธรรมนูญไทยมีกำรใช้ค�ำ “เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” เพื่อบ่งบอกถึงกำรปฏิบัติอันต้องห้ำม

ในขณะที่รัฐธรรมนูญเยอรมันมิได้ใช้ค�ำในลักษณะดังกล่ำว เพียงแต่ใช้ค�ำว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ” เท่ำนั้น นอกจำกนี้ แม้
รัฐธรรมนูญเยอรมันมิได้ก�ำหนดหลักเกณฑ์หรือแนวทำงในกำรพิจำรณำจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย

กับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน แต่ไม่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย เช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญของไทย แต่ศำลเยอรมันได้มีกำรพัฒนำ
หลักเกณฑ์หรือแนวทำงไว้ซึ่งอำจเปรียบเทียบกับแนวค�ำพิพำกษำศำลไทยดังจะได้วิเครำะห์ต่อไป

137 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐำนเกี่ยวกับสิทธิเสรีภำพและศักดิ์ศรีควำมเป็นมนุษย์ (กรุงเทพฯ: วิญญูชน, ๒๕๕๘), หน้ำ
๑๓๓-๑๓๔.
138 แหล่งเดิม หน้ำ ๑๓๔.
139 แหล่งเดิม หน้ำ ๑๔๐

248