Page 247 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

133
ส�ำหรับนิยำมของ การเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วยกฎหมาย (Unlawful Discrimination) หมำยถึงกำร
กระท�ำ กำรละเว้นกำรกระท�ำ หรือกำรปฏิบัติซึ่งมิชอบด้วยกฎหมำยเกี่ยวกับกำรเลือกปฏิบัติด้วยเหตุต่ำง ๆ ซึ่งออสเตรเลีย

แยกออกเป็นกฎหมำยเฉพำะ เช่น พระรำชบัญญัติกำรเลือกปฏิบัติทำงอำยุ (Age Discrimination Act 2004 ) พระรำช
บัญญัติกำรเลือกปฏิบัติทำงควำมพิกำร (Disability Discrimination Act 1992) พระรำชบัญญัติกำรเลือกปฏิบัติทำง
เชื้อชำติ (Racial Discrimination Act 1975) พระรำชบัญญัติกำรเลือกปฏิบัติทำงเพศ (Sex Discrimination Act 1984)

จะเห็นได้ว่ำ กำรเลือกปฏิบัติก็คือ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน” หรือไม่เท่ำเทียมกันตำมหลักควำมเท่ำเทียม
กันนั่นเอง อย่ำงไรก็ตำม เมื่อมีกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันเกิดขึ้น ยังไม่สำมำรถสรุปได้ว่ำขัดต่อกฎหมำยหรือไม่ เนื่องจำกต้อง

พิจำรณำต่อไปว่ำ หำกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นไม่ขัดหรือแย้งกับกฎหมำยเฉพำะที่ก�ำหนดรำยละเอียดห้ำมกำรปฏิบัติ
ที่แตกต่ำงด้วยเหตุต่ำง ๆ ไว้ก็เป็นเพียง “กำรเลือกปฏิบัติ” ซึ่งยังไม่ผิดกฎหมำย แต่หำกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นเข้ำ
เหตุต้องห้ำมตำมกฎหมำยเฉพำะ จึงจะเรียกว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วยกฎหมำย” เมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมำย

ไทยแล้วจะเห็นได้ว่ำ โดยหลักกำรแล้วกฎหมำยทั้งสองประเทศมุ่งคุ้มครองควำมเท่ำเทียมกัน โดยกฎหมำยบัญญัติห้ำม
กำรเลือกปฏิบัติ เนื่องจำกพิจำรณำว่ำกำรห้ำมเลือกปฏิบัตินั้นเป็นวิธีกำรหนึ่งในกำรบรรลุหลักควำมเท่ำเทียมกัน อย่ำงไร
ก็ตำม ในกำรบัญญัติห้ำมกำรเลือกปฏิบัตินี้ มีกำรใช้ถ้อยค�ำที่แตกต่ำงกัน ส�ำหรับกำรกระท�ำที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำยนั้น

กฎหมำยออสเตรเลียใช้ค�ำว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำย” ในขณะที่ไทยใช้ค�ำว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็น
ธรรม” แต่ทั้งนี้กำรก�ำหนดถ้อยค�ำทั้งสองต่ำงก็เป็นไปโดยหลักกำรเช่นเดียวกัน กล่ำวคือ เพื่อจ�ำแนกระหว่ำงกำรปฏิบัติ
ที่แตกต่ำงกันอันชอบด้วยกฎหมำยกับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันอันมิชอบด้วยกฎหมำย อย่ำงไรก็ตำม ข้อแตกต่ำงระหว่ำง

กฎหมำยไทยกับออสเตรเลียก็คือ กฎหมำยออสเตรเลียมีกำรก�ำหนดหลักกำรหรือเกณฑ์ในกำรจ�ำแนกระหว่ำงกำรเลือก
ปฏิบัติกับกำรเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วยกฎหมำยไว้ ในขณะที่กฎหมำยไทยมิได้ก�ำหนดหลักกำรหรือเกณฑ์ในกำรจ�ำแนก

ไว้อย่ำงชัดแจ้ง

 หำกพิจำรณำเปรียบเทียบกับ กฎหมำยสิทธิมนุษยชนแคนำดำ (Canada Human Rights Act 1985 ,

Last Amended November, 2014) แล้วจะเห็นได้ว่ำมีรูปแบบกำรบัญญัติกฎหมำยและกำรใช้ถ้อยค�ำที่แตกต่ำง
กันออกไป กล่ำวคือ รัฐธรรมนูญแคนำดำ (Canadian Charter of Rights and Freedoms) มำตรำ ๑๕ วำงหลักเกี่ยว

กับควำมเท่ำเทียมกัน (Equality Rights) เป็นหลักส�ำคัญ กล่ำวคือ “บุคคลทุกคนเท่ำเทียมกันภำยใต้กฎหมำยและ
มีสิทธิที่จะได้รับกำรคุ้มครองและได้รับประโยชน์ตำมกฎหมำยที่เท่ำเทียมกันโดยปรำศจำกกำรเลือกปฏิบัติ...” จะเห็น
ได้ว่ำรัฐธรรมนูญกล่ำวถึงกำรเลือกปฏิบัติในฐำนะเป็นสิ่งที่ขัดหรือแย้งกับหลักควำมเท่ำเทียมกัน แต่มิได้ก�ำหนดจ�ำแนก

ควำมแตกต่ำงระหว่ำง กำรเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย (ไม่ว่ำจะเรียก “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” หรือ
“กำรเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วยกฎหมำย” ก็ตำม) กับกำรเลือกปฏิบัติที่ท�ำได้ตำมกฎหมำย (ไม่ว่ำจะเรียก “กำรเลือก
ปฏิบัติที่เป็นธรรม” หรือ “กำรเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมำย” ก็ตำม) โดยมีกำรบัญญัติเพียง “กำรเลือกปฏิบัติ” ซึ่ง

มีนัยว่ำเป็นสิ่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำยอยู่ในตัวเอง เมื่อพิจำรณำประกอบกับกฎหมำยเฉพำะ คือ กฎหมำยสิทธิมนุษยชน
แคนำดำ (Canada Human Rights Act 1985 , Last Amended November, 2014) จะพบว่ำ กฎหมำยเริ่มจำกกำร
บัญญัติเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ (Proscribed Discrimination ) จำกนั้นจะก�ำหนด “กำรกระท�ำที่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ”

(Discriminatory Practice) โดยจ�ำแนกกำรกระท�ำในมิติต่ำง ๆ เป็นรำยมำตรำไป เช่น กำรกระท�ำที่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ

133
lbid

246