Page 253 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

เมื่อเปรียบเทียบกฎหมำยต่ำงประเทศดังกล่ำวข้ำงต้นกับกฎหมำยระหว่ำงประเทศด้ำนสิทธิมนุษยชน
จะเห็นได้ว่ำ ตำมกฎหมำยสิทธิมนุษยชนระหว่ำงประเทศนั้น หลักกำรห้ำมเลือกปฏิบัติจัดอยู่ในหลักควำมเท่ำเทียมกัน
ดังนั้น กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Difference in Treatment) โดยสภำพทั่วไปแล้ว ส่งผลให้เกิดควำมไม่เท่ำเทียมกัน

แต่ตำมกฎหมำยระหว่ำงประเทศนั้น พบว่ำ เมื่อมีประเด็นพิจำรณำว่ำมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะกำรปฏิบัติต่อ
บุคคลแตกต่ำงกันนั้นเป็นกำรเลือกปฏิบัติหรือไม่ จะมีกำรน�ำปัจจัยต่ำง ๆ มำพิจำรณำ เช่น ปัจจัยเกี่ยวกับควำมสัมพันธ์
ระหว่ำงมำตรกำรนั้นและวัตถุประสงค์ที่มำตรกำรนั้นมุ่งหมำย หลักควำมได้สัดส่วนระหว่ำงมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์นั้นกับ

วัตถุประสงค์ ควำมสมเหตุผลของมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์นั้น เป็นต้น หำกผ่ำนกำรพิจำรณำด้วยปัจจัยดังกล่ำวแล้วพบว่ำ
มำตรกำรนั้นสมเหตุผลหรือมีควำมชอบธรรม (Justification) โดยเฉพำะอย่ำงยิ่ง มำตรกำรที่มีลักษณะกำรปฏิบัติ

แตกต่ำงกันแต่ส่งผลให้เกิดควำมเท่ำเทียมกันของบุคคล เช่น มำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative Action)
มำตรกำรนั้นจะเป็นเพียง “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำง” (Difference in Treatment) ซึ่งไม่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย แต่หำก
มำตรกำรนั้นไม่สมเหตุผล ไม่ได้สัดส่วน ก็จะเรียกว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) ซึ่งต้องห้ำมตำมกฎหมำย

โดยไม่มีกำรจ�ำแนกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำง ออกเป็น “กำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม และกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”
หรือ “กำรเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมำย และกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำย”

โดยนัยนี้จะเห็นว่ำ กฎหมำยแคนำดำ ฟินแลนด์ สวีเดน มีรูปแบบกำรบัญญัติกฎหมำยที่ใกล้เคียงกับ
กฎหมำยระหว่ำงประเทศดังกล่ำว เนื่องจำก ค�ำว่ำ “กำรกระท�ำอันเป็นกำรเลือกปฏิบัติ” นั้น มีควำมหมำยในเชิงลบ
กล่ำวคือ เป็นกำรกระท�ำที่มิชอบในตัวของมันเอง นอกจำกนี้ หำกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นเข้ำข้อยกเว้น ก็จะ

ไม่ถือเป็น “กำรกระท�ำอันเป็นกำรเลือกปฏิบัติ” โดยไม่ได้เรียกว่ำ เป็นกำรกระท�ำที่ “เป็นธรรม” (Fair) หรือ “ชอบด้วย
กฎหมำย” (Lawful) แต่อย่ำงใด เช่นเดียวกับกฎหมำยสิงคโปร์ ดังจะเห็นได้จำกรัฐธรรมนูญสิงคโปร์ที่ก�ำหนดไว้เพียงห้ำม
กำรเลือกปฏิบัติ โดยมิได้จ�ำแนกออกเป็น “กำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม และกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” หรือ “กำร

เลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมำย และกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่ชอบด้วยกฎหมำย” นอกจำกนี้ เมื่อพิจำรณำแนวค�ำพิพำกษำ
ศำลสูงสุดสิงคโปร์จะพบว่ำ ศำลได้สร้ำงเกณฑ์ส�ำหรับพิจำรณำกฎหมำยหรือมำตรกำรที่พิพำทนั้น ซึ่งหำกกฎหมำยหรือ
มำตรกำรนั้นไม่ผ่ำนเกณฑ์ก็จะถือเป็น “กำรเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) ที่ต้องห้ำมตำมรัฐธรรมนูญ แต่หำกผ่ำน

เกณฑ์ดังกล่ำวก็จะไม่ต้องห้ำมตำมรัฐธรรมนูญ เนื่องจำกไม่เป็น “กำรเลือกปฏิบัติ” โดยเป็นเพียง “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำง
กัน” (Differentiation)

จำกกำรวิเครำะห์รูปแบบและโครงสร้ำงกำรก�ำหนดหลักกำรห้ำมเลือกปฏิบัติตำมรัฐธรรมนูญและตำม
กฎหมำยภำยในของประเทศต่ำง ๆ ดังกล่ำวมำข้ำงต้นนั้น อำจสรุปได้ว่ำ ประเทศต่ำง ๆ มีกำรใช้ถ้อยค�ำตำมกฎหมำย
แตกต่ำงกันระหว่ำง กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันอันต้องห้ำมตำมกฎหมำย กับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันแต่ไม่ต้องห้ำมหรือ

เข้ำข้อยกเว้นตำมกฎหมำย อย่ำงไรก็ตำม ข้อที่คล้ำยคลึงกันของกฎหมำยประเทศต่ำง ๆ ก็คือ กำรใช้ถ้อยค�ำที่แตกต่ำง
กันอยู่บนพื้นฐำนแนวคิดคล้ำยคลึงกันในกำรมุ่งก�ำหนดหลักคุ้มครองควำมเสมอภำคหรือควำมเท่ำเทียมกัน โดยก�ำหนด

ห้ำมกำรปฏิบัติต่อบุคคลแตกต่ำงกันด้วยเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ ส�ำหรับควำมแตกต่ำงในกำรก�ำหนดหลักกำรและกำร
ใช้ถ้อยค�ำนั้น อำจสรุปจ�ำแนกให้เห็นตำมตำรำง ดังนี้

252