Page 248 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ในมิติกำรจ้ำงแรงงงำน ในมิติสินค้ำและบริกำร ในมิติของที่อยู่อำศัย เป็นต้น จำกแนวค�ำพิพำกษำคดี พบว่ำศำลสูงสุด
แคนำดำได้ใช้ค�ำที่แตกต่ำงกันระหว่ำงกำรปฏิบัติที่แตกต่ำง กับกำรเลือกปฏิบัติ ดังจะเห็นได้จำกค�ำตัดสินซึ่งวำงหลัก
134
ว่ำ กรณีนี้เป็นกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Distinction) ของแผนงำนของรัฐบำล อันเกี่ยวข้องกับเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ
ที่ระบุในรัฐธรรมนูญ แต่ไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ตำมรัฐธรรมนูญ
ดังนี้จะเห็นได้ว่ำ กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันอันขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกันด้วยเหตุแห่งกำรเลือก
ปฏิบัติต่ำง ๆ นั้น โดยหลักแล้วก็คือ “กำรเลือกปฏิบัติ” แต่จะต้องเข้ำองค์ประกอบตำมกฎหมำยเฉพำะคือกฎหมำย

สิทธิมนุษยชนแคนำดำซึ่งก�ำหนดองค์ประกอบของ “กำรกระท�ำที่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ” (Discriminatory Practice) ใน
มิติต่ำง ๆ เสียก่อน จึงจะถือว่ำเป็นกำรกระท�ำที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย ซึ่งเมื่อเข้ำองค์ประกอบแล้ว จึงมีประเด็นพิจำรณำ

ต่อไปว่ำ กำรกระท�ำนั้นเข้ำเหตุตำมข้อยกเว้น (Exception) หรือไม่ หำกเข้ำข้อยกเว้นมำตรำ ๑๕ ก็จะไม่ถือว่ำเป็น
“กำรกระท�ำที่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ” (Discriminatory Practice) โดยกฎหมำยมิได้เรียกกำรกระท�ำที่เข้ำข้อยกเว้นว่ำ
เป็นกำรกระท�ำที่ชอบด้วยกฎหมำยหรือเป็นธรรม เพียงแต่เรียกว่ำ ไม่เป็นกำรกระท�ำที่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ (It is not a

Discriminatory Practice) ดังนั้น อำจกล่ำวได้ว่ำ ตำมกฎหมำยแคนำดำ ไม่มีกำรใช้ถ้อยค�ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็น
ธรรม” หรือ “กำรเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วยกฎหมำย” เนื่องจำกกฎหมำยเพียงจ�ำแนกระหว่ำง “กำรกระท�ำที่เป็นกำร

เลือกปฏิบัติ” (Discriminatory Practice) ซึ่งต้องห้ำมตำมกฎหมำย และกำรกระท�ำที่เข้ำข้อยกเว้นซึ่งเรียกว่ำ “ไม่
เป็นกำรกระท�ำที่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ” นอกจำกนี้ ยังพบข้อแตกต่ำงอีกประกำรหนึ่งระหว่ำงกฎหมำยไทยกับแคนำดำ
ก็คือ กฎหมำยแคนำดำมีกำรก�ำหนดหลักกำรหรือเกณฑ์ในกำรจ�ำแนกระหว่ำง“กำรกระท�ำที่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ” กับ

กำรกระท�ำที่ไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ ในขณะที่กฎหมำยไทยมิได้ก�ำหนดหลักกำรหรือเกณฑ์ในกำรจ�ำแนกไว้อย่ำงชัดแจ้ง

 หำกเปรียบเทียบกับกฎหมำยห้ำมเลือกปฏิบัติของประเทศฟินแลนด์แล้วพบว่ำ กฎหมำยฟินแลนด์นั้น

แม้ว่ำมีกำรก�ำหนดห้ำมกำรเลือกปฏิบัติซึ่งแยกเป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงและกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมอย่ำงชัดเจน
แต่ไม่ได้ก�ำหนด “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” เอำไว้ โดยหลักแล้วเมื่อมีกรณีกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันก็จะต้องพิจำรณำ
135
ว่ำ กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันเช่นนั้นมีเหตุผล (Justification) รองรับหรือไม่ หำกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้น มีเหตุผล
อันสมควร ก็จะไม่ถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติ กำรปฏิบัติที่พิพำทนั้นก็เป็นเพียงแค่ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน”
136
(Differential Treatment) แต่หำกไม่มีเหตุผลสมควร ก็จะเรียกว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) ด้วยเหตุนี้
ตำมกฎหมำยฟินแลนด์ จึงมีเฉพำะ “กำรเลือกปฏิบัติ” ที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย กับ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน” ซึ่งไม่
ต้องห้ำมตำมกฎหมำย มิได้มีกำรใช้ค�ำว่ำกำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมและกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม แต่อย่ำงไร

 เช่นเดียวกับกฎหมำยของประเทศสวีเดน รัฐธรรมนูญวำงหลัก “กฎหมำยหรือบทบัญญัติใด ๆ จะ
ต้องไม่ก่อให้เกิดกำรปฏิบัติต่อพลเมืองในลักษณะกีดกัน...” ( No Act of Law or Other Provision May Imply the

Unfavourable Treatment of a Citizen…) จะเห็นได้ว่ำ รัฐธรรมนูญใช้ค�ำว่ำ “กำรกีดกัน” หรือ “กำรปฏิบัติในลักษณะ
พึงพอใจน้อยกว่ำ” (Unfavoruable Treatement) ซึ่งมีควำมหมำยท�ำนองเดียวกับกำร “เลือกปฏิบัติ” และมิได้มีกำร

134 From Canada in R. v. Kapp , SCC 41, [2008] 2 S.C.R. 483, 294 D.L.R. (4 )
th
135 กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน ไม่ถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติ หำกกำรปฏิบัตินั้นอยู่บนพื้นฐำนของกฎหมำยและเป็นไปเพื่อ

วัตถุประสงค์ที่ยอมรับได้ (Acceptable Objective) และมำตรกำรที่จะน�ำไปสู่วัตถุประสงค์นั้นเป็นมำตรกำรที่ได้สัดส่วน (มำตรำ ๑๑)
136 Section 11 and Section 12 (Justification for different treatment) Non-discrimination Act (1325/2014

247