Page 251 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

 กรณีแรก พิจำรณำว่ำ กำรจ�ำแนกควำมแตกต่ำงระหว่ำงบุคคลในกลุ่มหนึ่งกับบุคคลที่อยู่นอกกลุ่มนั้น
อยู่บนพื้นฐำนเหตุผลที่สำมำรถเข้ำใจได้หรือไม่ หำกผลกำรพิจำรณำชี้ว่ำ ไม่อยู่บนพื้นฐำนเหตุผลที่เข้ำใจได้ กฎหมำยนั้น
ก็เป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ แต่หำกอยู่บนพื้นฐำนเหตุผลที่เข้ำใจได้ ก็จะต้องพิจำรณำในกรณีที่สองต่อไป

 กรณีที่สอง พิจำรณำว่ำ กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นมีควำมสัมพันธ์กับวัตถุประสงค์ที่ต้องกำรบรรลุ
หรือไม่ หำกผลกำรพิจำรณำชี้ว่ำ มีควำมสัมพันธ์กัน หรืออำจกล่ำวได้ว่ำกฎหมำยซึ่งเป็นวิธีกำรในกำรบรรลุเป้ำหมำย
นั้นได้สัดส่วนกับเป้ำหมำยที่ต้องกำรบรรลุ กฎหมำยนั้นก็ผ่ำนเกณฑ์นี้ และไม่ถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติ แต่หำกกฎหมำย

นั้นไม่มีควำมสัมพันธ์กับวัตถุประสงค์ที่ต้องกำรบรรลุ กฎหมำยนั้นก็ไม่ผ่ำนเกณฑ์ กล่ำวคือ เป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ขัด
ต่อรัฐธรรมนูญ

ประธำนศำลสูงสุด (Yong Pung How) ได้อธิบำยไว้ด้วยว่ำ กฎหมำยหรือมำตรกำรที่ไม่ผ่ำนเกณฑ์กำร
พิจำรณำนี้ เรียกว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) ที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ แต่หำกกฎหมำยหรือมำตรกำรนั้นผ่ำน
เกณฑ์กำรพิจำรณำดังกล่ำว ก็จะเป็นเพียงแค่ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน” (Differentiation) ซึ่งไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ

๔.๓.๖ วิเคราะห์รูปแบบและโครงสร้างการก�าหนดหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ

จำกกำรบัญญัติกฎหมำยเกี่ยวกับควำมเท่ำเทียมกันและกำรห้ำมเลือกปฏิบัติทั้งกรณีกฎหมำยระหว่ำง
ประเทศ กฎหมำยต่ำงประเทศ และกฎหมำยไทย จะเห็นรูปแบบโครงสร้ำงที่ส�ำคัญ ดังนี้

 บัญญัติคุ้มครองหลักควำมเท่ำเทียมกัน (Equality) ซึ่งในหลำยกรณีจะมีกำรบัญญัติหลักควำม
เท่ำเทียมกันไว้ในส่วนต้นหรือวรรคแรกของมำตรำที่เกี่ยวข้องกับกำรเลือกปฏิบัติ

 บัญญัติห้ำมกำรเลือกปฏิบัติ ในฐำนะเป็นกำรขยำยควำมกำรคุ้มครองหลักควำมเท่ำเทียมกัน
เนื่องจำกพิจำรณำว่ำกำรเลือกปฏิบัตินั้นเป็นกำรขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกัน ดังนั้น กำรห้ำมเลือกปฏิบัติจึงเป็น
วิธีกำรหนึ่งในกำรบรรลุถึงหลักควำมเท่ำเทียมกัน

ในกำรบัญญัติห้ำมกำรเลือกปฏิบัตินี้ มีรูปแบบกำรบัญญัติกฎหมำยและกำรใช้ถ้อยค�ำที่แตกต่ำงกัน แต่
ทั้งนี้มีวัตถุประสงค์และหลักกำรเช่นเดียวกัน คือ กำรจ�ำแนกระหว่ำง “กำรกระท�ำที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย” และ “กำร

กระท�ำที่ไม่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย” ซึ่งอำจจ�ำแนกออกเป็นรูปแบบการบัญญัติกฎหมาย ๔ รูปแบบ ดังนี้
๑ ก�ำหนดเรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน อันต้องห้ำมตำมกฎหมำยว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”

(Unfair Discrimination) และก�ำหนดเรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตำมที่

กฎหมำยก�ำหนดว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” ดังเช่นกรณีกฎหมำยแอฟริกำใต้
๒ ก�ำหนดเรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน อันต้องห้ำมตำมกฎหมำยว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่มิชอบ
ด้วยกฎหมำย” (Unlawful Discrimination) และก�ำหนดเรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันแต่มีเหตุผล

อันสมควรตำมที่กฎหมำยก�ำหนดว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมำย” ดังเช่นกรณีกฎหมำย
ออสเตรเลีย
๓ ก�ำหนดเรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน อันต้องห้ำมตำมกฎหมำยว่ำ “กำรกระท�ำที่เป็น

กำรเลือกปฏิบัติ” (Discriminatory Practice) และก�ำหนดเรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน แต่มี
เหตุผลอันสมควรตำมที่กฎหมำยก�ำหนดว่ำ “กำรกระท�ำที่ไม่ใช่กำรกระท�ำอันเป็นกำรเลือกปฏิบัติ”

(It is not a Discriminatory Practice) ดังเช่นกรณีกฎหมำยแคนำดำ

250