Page 244 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

129
ในข้อเสนอแก้ไขบทบัญญัติรัฐธรรมนูญของคอสตำริกำ IACHR อธิบำยหลักกำรตำมมำตรำ ๒๔ ว่ำ “กำรปฏิบัติที่แตก
ต่ำงกัน (Difference in Treatment) โดยรัฐ จะไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ หำกมีกำรจ�ำแนกบุคคลบนพื้นฐำนข้อเท็จจริง

ที่แตกต่ำงกันและมีควำมสัมพันธ์อย่ำงสมเหตุผลและได้สัดส่วนระหว่ำงกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงนั้นกับวัตถุประสงค์ของกำร
ปฏิบัติดังกล่ำว” จะเห็นได้ว่ำ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน” ยังไม่ถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติ โดยต้องพิจำรณำต่อไปถึงเหตุผล
และควำมได้สัดส่วน กล่ำวคือ หำกควำมแตกต่ำงนั้นมีเหตุผลสมควรรองรับ และเมื่อพิจำรณำควำมสัมพันธ์ระหว่ำงวิธี

กำรกับวัตถุประสงค์แล้วมีควำมได้สัดส่วนกันแล้ว กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน ก็จะไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ หรืออีกนัยหนึ่ง
คือ เป็นเพียงกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Difference in Treatment) ซึ่งไม่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย

เมื่อเปรียบเทียบกฎหมำยระหว่ำงประเทศด้ำนสิทธิมนุษยชนกับรัฐธรรมนูญของไทยจะพบควำม
คล้ำยคลึงกันในกรอบหลักกำรว่ำ หลักกำรห้ำมเลือกปฏิบัติจัดอยู่ในหลักควำมเท่ำเทียมกัน ดังนั้น กำรปฏิบัติที่แตก
ต่ำงกัน (Difference in Treatment) โดยสภำพทั่วไปแล้ว ส่งผลให้เกิดควำมไม่เท่ำเทียมกัน แต่ตำมกฎหมำยระหว่ำง

ประเทศและกฎหมำยต่ำงประเทศนั้น พบว่ำ เมื่อมีประเด็นพิจำรณำว่ำมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์ที่มีลักษณะกำรปฏิบัติต่อ
บุคคลแตกต่ำงกันนั้นเป็นกำรเลือกปฏิบัติหรือไม่ จะมีกำรน�ำปัจจัยต่ำง ๆ มำพิจำรณำ เช่น ปัจจัยเกี่ยวกับควำมสัมพันธ์
ระหว่ำงมำตรกำรนั้นและวัตถุประสงค์ที่มำตรกำรนั้นมุ่งหมำย หลักควำมได้สัดส่วนระหว่ำงมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์นั้น

กับวัตถุประสงค์ ควำมสมเหตุผลของมำตรกำรหรือกฎเกณฑ์นั้น เป็นต้น หำกผ่ำนกำรพิจำรณำด้วยปัจจัยดังกล่ำวแล้ว
พบว่ำมำตรกำรนั้นสมเหตุผลหรือมีควำมชอบธรรม (Justification) โดยเฉพำะอย่ำงยิ่ง มำตรกำรที่มีลักษณะกำรปฏิบัติ
แตกต่ำงกันแต่ส่งผลให้เกิดควำมเท่ำเทียมกันของบุคคล เช่น มำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative Action)

มำตรกำรนั้นจะเป็นเพียง “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำง” (Difference in Treatment) ซึ่งไม่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย แต่หำก
มำตรกำรนั้นไม่สมเหตุผล ไม่ได้สัดส่วน ก็จะเรียกว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) ซึ่งต้องห้ำมตำมกฎหมำย

โดยไม่มีกำรจ�ำแนก กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงออกเป็นกำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม และกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม
หำกเปรียบเทียบกับหลักกำรตำมรัฐธรรมนูญสองฉบับของไทยดังที่ได้วิเครำะห์มำข้ำงต้นจะเห็นได้
ว่ำ แม้ตัวบทมิได้บัญญัติถึงเหตุผล (Justification) หรือปัจจัยในกำรพิจำรณำกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน ว่ำเป็นกำรเลือก

ปฏิบัติหรือไม่ แต่อำจกล่ำวได้ว่ำ เหตุผลหรือปัจจัยในกำรพิจำรณำว่ำกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันระหว่ำงบุคคลนั้นจะต้อง
ห้ำมตำมกฎหมำยหรือไม่นั้นจะอยู่ที่กำรตีควำมค�ำว่ำ “ไม่เป็นธรรม” ของกำรเลือกปฏิบัติ กล่ำวคือ หำกมีเหตุผลสมควร

แล้วแม้ว่ำมีกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันด้วยเหตุต่ำง ๆ ที่ระบุไว้ ก็ไม่ถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือหำกกำร
ปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นเข้ำองค์ประกอบของกำรส่งเสริมให้เกิดควำมเท่ำเทียมกันตำมวรรคท้ำยของมำตรำ ๓๐ แล้วก็ไม่
ถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม แต่กรณีนี้กฎหมำยระบุไว้เช่นนั้นอย่ำงชัดเจน อย่ำงไรก็ตำม ข้อแตกต่ำงที่ส�ำคัญ

ก็คือ รัฐธรรมนูญของไทยใช้ค�ำว่ำ “การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” ในกำรสื่อควำมหมำยว่ำเป็น “กำรปฏิบัติแตกต่ำงกัน
ซึ่งไม่มีเหตุผลสมควร” ส�ำหรับกำรปฏิบัติแตกต่ำงกันซึ่งมีเหตุผลสมควรนั้น ไม่มีกำรก�ำหนดค�ำเฉพำะไว้ในตัวบท แต่มัก
เรียกกันว่ำ “การเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” ในขณะที่กฎหมำยระหว่ำงประเทศหรือกฎหมำยต่ำงประเทศมักใช้เพียงค�ำว่ำ

“การเลือกปฏิบัติ” เพื่อสื่อควำมหมำย “กำรปฏิบัติแตกต่ำงกันซึ่งไม่มีเหตุผลสมควร” ส�ำหรับกำรปฏิบัติแตกต่ำงกันซึ่ง
มีเหตุผลสมควรนั้น ก็จะเรียกว่ำ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน”

129 Advisory Opinion on Proposed Amendments to the Naturalization Provision of the Constitution of

Costa Rica, OC-4/84, Inter-American Court of Human Rights (IACHR), January 19, 1984

243