Page 245 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

นอกจำกรัฐธรรมนูญแล้ว กฎหมำยลำยลักษณ์อักษรของไทยที่ก�ำหนดค�ำว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็น
ธรรม” ปรำกฏในพระรำชบัญญัติจัดตั้งศำลปกครองและวิธีพิจำรณำคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มำตรำ ๙ ซึ่งก�ำหนดอ�ำนำจ
ของศำลปกครองในกำรพิจำรณำคดีพิพำทเกี่ยวกับกำรที่หน่วยงำนทำงปกครองหรือเจ้ำหน้ำที่ของรัฐกระท�ำกำรอัน “มี

130
ลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม..หรือเป็นกำรใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ” จำกกำรศึกษำค�ำพิพำกษำศำลปกครอง
ที่เกี่ยวข้องกับกำรเลือกปฏิบัติดังกล่ำวในบทที่ ๒ จะเห็นได้ว่ำ ในกำรพิจำรณำว่ำกฎ ค�ำสั่งทำงปกครองที่พิพำทนั้นเป็น
“กำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” ตำมมำตรำ ๙ หรือไม่นั้น ศำลใช้กรอบกำรพิจำรณำอย่ำงกว้ำงโดยพิจำรณำประกอบ

กับประเด็นอื่น ๆ โดยเฉพำะกำรใช้ดุลพินิจโดยมิชอบซึ่งอำจครอบคลุมเหตุต่ำง ๆ นอกเหนือจำกเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ
ดังเช่น เพศ เชื้อชำติ ศำสนำ ฯลฯ จึงอำจกล่ำวได้ว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” ดังที่ปรำกฏในค�ำพิพำกษำคดี

131
ปกครองมีขอบเขตกว้ำงกว่ำเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติโดยทั่วไป หรืออำจกล่ำวได้อีกนัยหนึ่งว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่
ไม่เป็นธรรม” ในบริบทคดีปกครองนี้ มีขอบเขตและควำมหมำยแตกต่ำงออกไปจำก “กำรเลือกปฏิบัติ” ตำมควำมตกลง
ระหว่ำงประเทศด้ำนสิทธิมนุษยชน เนื่องจำกกำรเลือกปฏิบัติตำมมำตรำ ๙ แห่งพระรำชบัญญัติจัดตั้งศำลปกครองและ

วิธีพิจำรณำคดีนั้นเป็นกำรพิจำรณำภำยใต้แนวคิดของคดีปกครอง แต่กำรเลือกปฏิบัติตำมกฎหมำยระหว่ำงประเทศนั้น
เป็นกำรพิจำรณำภำยใต้แนวคิดสิทธิมนุษยชน

๔.๓.๕ วิเคราะห์หลักการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Unfair Discrimination) ตามกฎหมาย
ต่างประเทศเปรียบเทียบกับกฎหมายไทย

ดังกล่ำวมำในหัวข้อก่อนหน้ำนี้ จะเห็นได้ว่ำ กฎหมำยระหว่ำงประเทศมีกำรก�ำหนดหลักควำมเท่ำเทียมกัน
โดยห้ำมกำรเลือกปฏิบัติเนื่องจำกเป็นกำรขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกันดังกล่ำว อย่ำงไรก็ตำม ในกำรบัญญัติห้ำมกำร

เลือกปฏิบัตินี้มีกำรใช้ถ้อยค�ำที่แตกต่ำงกันออกไป ในประเด็นนี้ หำกเปรียบเทียบกับกฎหมำยต่ำงประเทศแล้วพบว่ำ
มีบำงประเทศที่ระบุกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Unfair Discrimination) ไว้อย่ำงชัดเจน คือ ประเทศแอฟริกาใต้
ดังที่ปรำกฏตำมหลักกำรของรัฐธรรมนูญ ดังนี้

มำตรำ ๙
(๑) บุคคลทุกคนมีความเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมายและมีสิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองและได้รับ

ประโยชน์ทางกฎหมายเท่าเทียมกัน
(๒) ความเท่าเทียมกันครอบคลุมถึงการได้รับสิทธิและเสรีภาพต่าง ๆ ในการส่งเสริมให้เกิดความเท่าเทียม
กันนั้น จะต้องมีการก�าหนดมาตรการทางกฎหมายและมาตรการอื่นเพื่อคุ้มครองบุคคลหรือกลุ่มบุคคลซึ่งเสียเปรียบจาก

การเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (person disadvantaged by unfair discrimination)

130
พระรำชบัญญัติจัดตั้งศำลปกครองและวิธีพิจำรณำคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มำตรำ ๙ ก�ำหนดว่ำ “ศำลปกครองมีอ�ำนำจ
พิจำรณำพิพำกษำหรือมีค�ำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้ (๑) คดีพิพำทเกี่ยวกับกำรที่หน่วยงำนทำงปกครองหรือเจ้ำหน้ำที่ของรัฐกระท�ำกำรโดย
ไม่ชอบด้วยกฎหมำย ไม่ว่ำจะเป็นกำรออกกฎ ค�ำสั่ง หรือกำรกระท�ำอื่นใดเนื่องจำกกำรกระท�ำโดยไม่มีอ�ำนำจหรือนอกเหนืออ�ำนำจ
หน้ำที่หรือไม่ถูกต้องตำมกฎหมำย หรือไม่ถูกต้องตำมรูปแบบขั้นตอน...หรือมีลักษณะเป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม..หรือเป็นกำรใช้
ดุลพินิจโดยมิชอบ”
131
ดูเพิ่มเติมในกำรวิเครำะห์ประเด็น “เหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ”

244