Page 246 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

(๓) รัฐจะต้องไม่เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมทั้งโดยตรงและโดยอ้อมต่อบุคคล ด้วยเหตุแห่งการเลือก

ปฏิบัติ ซึ่งรวมถึงเชื้อชาติ เพศ การตั้งครรภ์ สถานะความเป็นมารดา ชาติก�าเนิด สีผิว รสนิยมทางเพศ อายุ ความพิการ
ศาสนา ความเชื่อ วัฒนธรรม ภาษา และถิ่นก�าเนิด
(๔) บุคคลจะต้องไม่กระท�าการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมทั้งโดยตรงและโดยอ้อมต่อบุคคลอื่นด้วย

เหตุดังระบุใน (๓) ในการนี้ รัฐต้องมีกฎหมายเพื่อป้องกันและห้ามการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมดังกล่าว
(๕) การเลือกปฏิบัติด้วยเหตุดังระบุใน (๓) นั้นถือว่าไม่เป็นธรรม (Unfair) หากไม่สามารถแสดงให้เห็น
ได้ว่าการเลือกปฏิบัตินั้นเป็นธรรม (Fair)

จะเห็นได้ว่ำ หำกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันเป็นไปด้วยเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติแล้ว จะได้รับกำรสันนิษฐำน
ไว้ก่อนว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Unfair) เว้นแต่จะสำมำรถแสดงให้เห็นถึงเหตุผลอันสมควรได้ว่ำกำรกระท�ำ

นั้นเป็นกำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม (Fair) เมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมำยไทยจะเห็นได้ว่ำ โดยหลักกำรแล้วกฎหมำยทั้งสอง
ประเทศมุ่งคุ้มครองควำมเท่ำเทียมกัน โดยกฎหมำยบัญญัติห้ำมกำรเลือกปฏิบัติ ในฐำนะเป็นกำรขยำยควำมกำรคุ้มครอง

หลักควำมเท่ำเทียมกัน เนื่องจำกพิจำรณำว่ำกำรห้ำมเลือกปฏิบัตินั้นเป็นวิธีกำรหนึ่งในกำรบรรลุหลักควำมเท่ำเทียมกัน
อย่ำงไรก็ตำม ในกำรบัญญัติห้ำมกำรเลือกปฏิบัตินี้ มีกำรใช้ถ้อยค�ำที่แตกต่ำงกัน ส�ำหรับกำรกระท�ำ
ที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำยนั้น กฎหมำยแอฟริกำใต้ใช้ค�ำว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” เช่นเดียวกับกฎหมำยไทย

เพื่อแยกออกจำกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันแต่มีเหตุผลและวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมำย ซึ่งกฎหมำยแอฟริกำใต้ระบุ
ไว้อย่ำงชัดเจนว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” ในขณะที่กฎหมำยไทยมิได้ระบุไว้ชัดเจนดังกล่ำว
นอกจำกนี้ ตำมกฎหมำยเฉพำะเกี่ยวกับกำรห้ำมเลือกปฏิบัติของแอฟริกำใต้ กล่ำวคือ กฎหมำยกำร

ส่งเสริมควำมเท่ำเทียมกันและกำรป้องกันกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Promotion of Equality and
Prevention of Unfair Discrimination Act 2000) นั้นพบว่ำ มีกำรจ�ำแนกระหว่ำง “กำรเลือกที่ไม่เป็นธรรม”

และ “กำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” เช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญ อย่ำงไรก็ตำม กฎหมำยก�ำหนดหลักกำรหรือเกณฑ์ในกำร
จ�ำแนกควำมแตกต่ำงระหว่ำงกำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรมกับไม่เป็นธรรม ได้แก่ “การปฏิบัตินั้นลดคุณค่าและศักดิ์ศรี
ความเป็นมนุษย์ของบุคคลหรือไม่ มีเหตุผลที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ มีวิธีการทางเลือกอื่นที่ท�าให้เกิดความเสียเปรียบ

น้อยกว่าและสามารถน�ามาใช้เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมายนั้นหรือไม่” เมื่อเปรียบเทียบกับไทยจะเห็นได้ว่ำ
ไทยมิได้มีการบัญญัติหลักการหรือเกณฑ์ในการจ�าแนกระหว่างการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมกับการเลือกปฏิบัติที่ไม่
ต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญไว้แต่อย่างใด เมื่อมีประเด็นปัญหำเกิดขึ้นจึงต้องพิจำรณำจำกกำรตีควำมของศำล

 หำกเปรียบเทียบกับ กฎหมำยประเทศออสเตรเลีย จะพบว่ำ พระรำชบัญญัติคณะกรรมกำรสิทธิ

มนุษยชนออสเตรเลีย (Australian Human Rights Commission Act 1986) ก�ำหนดจ�ำแนกระหว่ำง กำรเลือกปฏิบัติ
(Discrimination) และกำรเลือกปฏิบัติที่มิชอบด้วยกฎหมำย (Unlawful Discrimination)
132
ส�ำหรับนิยำมของ การเลือกปฏิบัติ (Discrimination) โดยทั่วไปแล้วหมำยถึง “ควำมแตกต่ำง
กำรกีดกัน หรือกำรปฏิบัติอย่ำงเป็นพิเศษใด ๆ ซึ่งกระท�ำขึ้นบนพื้นฐำนของเชื้อชำติ สีผิว เพศ ศำสนำ ควำมเห็นทำง
กำรเมือง ชำติก�ำเนิดหรือต้นก�ำเนิดทำงสังคม ซึ่งส่งผลเป็นอุปสรรคหรือท�ำให้เสียไปซึ่งควำมเท่ำเทียมกันในโอกำสหรือ

กำรปฏิบัติในกำรจ้ำงงำนหรืออำชีพ….”

132
Part I, article 3 (Interpretation)

245