Page 252 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

๔
ก�ำหนดเรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน อันต้องห้ำมตำมกฎหมำยว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ”
(Discrimination) และก�ำหนดเรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันแต่มีเหตุผลอันสมควรตำมที่กฎหมำย
ก�ำหนด หรือ ไม่เข้ำองค์ประกอบเงื่อนไขของกำรเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำยว่ำ “กำรปฏิบัติ

ที่แตกต่ำงกัน” (Differentiation) ดังเช่นแนวค�ำวินิจฉัยของศำลสูงสุดสิงคโปร์ หรือกรณีกฎหมำย
ประเทศฟินแลนด์ที่จ�ำแนกระหว่ำงกำรปฏิบัติแตกต่ำงกัน (Different Treatment) ซึ่งจะเป็นกำร
เลือกปฏิบัติ (Discrimination) ถ้ำขำดเสียซึ่งเหตุผลอันสมควร (Justification) กับกำรปฏิบัติแตก

ต่ำงกันซึ่งมีเหตุผลสมควรจึงไม่เป็นกำร “เลือกปฏิบัติ” เช่นเดียวกับกฎหมำยของประเทศสวีเดน
ซึ่งจ�ำแนกระหว่ำง “กำรเลือกปฏิบัติ” (Discrimination) และ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน”

(Differential Treatment) นอกจำกนี้ พบว่ำในอีกหลำยประเทศ เช่น รัฐธรรมนูญเยอรมัน รัฐธรรมนูญ
มำเลเซีย รัฐธรรมนูญอินเดีย นั้น แม้ในกฎหมำยจะมีกำรเรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันอันต้องห้ำม
ตำมกฎหมำยว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ” แต่ตำมกฎหมำยมิได้ใช้ค�ำเฉพำะส�ำหรับเรียกกำรปฏิบัติที่

แตกต่ำงกันแต่มีเหตุอันสมควรตำมกฎหมำยหรือเข้ำข้อยกเว้นตำมกฎหมำย

ส�ำหรับกรณีของไทยนั้นอำจเทียบเคียงได้กับรูปแบบที่ ๑ อย่ำงไรก็ตำม ผู้วิจัยเห็นว่ำมีลักษณะที่ควร
พิจำรณำเพิ่มเติม ๒ ประกำร คือ

ประการแรก ในตัวบทกฎหมำยมิได้ระบุใช้ถ้อยค�ำเฉพำะเพื่อแสดงถึง“กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันแต่มี
เหตุผลอันสมควรตำมที่กฎหมำยก�ำหนด” ซึ่งแยกออกจำก “กำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” กล่ำวคือ ไม่มีกำรใช้ค�ำ
อันระบุว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” หรือ “กำรเลือกปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมำย” ซึ่งคล้ำยคลึงกับบำงประเทศ

ที่มิได้ก�ำหนดใช้ค�ำเรียกโดยเฉพำะส�ำหรับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันแต่ไม่เป็นกำรขัดต่อกฎหมำย เช่น เยอรมัน อินเดีย
มำเลเซีย เป็นต้น
ประการที่สอง ในตัวบทของรัฐธรรมนูญมิได้ก�ำหนดเกณฑ์ในกำรจ�ำแนกระหว่ำง “กำรเลือกปฏิบัติโดย

ไม่เป็นธรรม” และกำรกระท�ำที่ไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติดังกล่ำว ดังนั้น จึงต้องพิจำรณำจำกแนววินิจฉัยของศำล

อย่ำงไรก็ตำม แม้แต่ละประเทศจะมีรูปแบบกำรบัญญัติกฎหมำยและก�ำหนดนิยำมที่แตกต่ำงกันไป แต่
เมื่อพิจำรณำหลักกำรส�ำคัญแล้วพบว่ำคล้ำยคลึงกัน กล่ำวคือ กฎหมำยมุ่งคุ้มครองควำมเท่ำเทียมกัน และห้ำมกำรปฏิบัติ
ที่แตกต่ำงกัน อย่ำงไรก็ตำม กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันบำงกรณีมีเหตุผลสมควรจึงไม่ต้องห้ำม เพียงแต่มีกำรก�ำหนดถ้อยค�ำ

แตกต่ำงกันออกไปเท่ำนั้น
นอกจำกนี้ ผู้วิจัยมีข้อสังเกตว่ำ รัฐธรรมนูญของไทยมิได้ก�ำหนดหลักเกณฑ์หรือแนวทำงในกำรพิจำรณำ

จ�ำแนกระหว่ำง “กำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” กับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันแต่ไม่ถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็น
ธรรมไว้ อย่ำงไรก็ตำม รัฐธรรมนูญมีเพียงกำรบัญญัติถึง “มำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก” (Affirmative Action) ซึ่งโดย
ลักษณะแล้วเป็นกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันในลักษณะของกำรให้สิทธิพิเศษแก่บุคคลบำงกลุ่ม (Privilege) แต่กฎหมาย

ยกเว้นให้รัฐสามารถท�าได้ และไม่ถือว่า “การเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” (เช่น รัฐธรรมนูญฉบับปี พุทธศักรำช
๒๕๕๐ มำตรำ ๓๐ วรรคท้ำย) ซึ่งกำรก�ำหนดหลักกำรยกเว้นมำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวกหรือมำตรกำรพิเศษ (Special
Measure) นี้ มีลักษณะคล้ำยกับรัฐธรรมนูญของหลำยประเทศ เช่น อินเดีย มำเลเซีย เป็นต้น

251