Page 240 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำหรับอนุสัญญำว่ำด้วยสิทธิของคนพิกำร (CRPD) นั้น วำงหลัก “ให้รัฐภำคีห้ำมกำรเลือกปฏิบัติทั้งปวง
123
เพรำะเหตุแห่งควำมพิกำร” แต่ก�ำหนดยกเว้นส�ำหรับกำรด�ำเนินกำร “จัดให้มีกำรช่วยเหลือที่สมเหตุสมผล” รวมทั้ง
กำรมี “มำตรกำรเฉพำะซึ่งจ�ำเป็นในกำรเร่งหรือเพื่อให้บรรลุถึงควำมเท่ำเทียมกันในทำงปฏิบัติ” ซึ่งจะไม่ถือว่ำเป็นกำร
124
เลือกปฏิบัติ
ในกรณีของกติกำระหว่ำงประเทศว่ำด้วยสิทธิทำงเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม (ICESCR) นั้น หำก

125
พิจำรณำจำกควำมเห็นทั่วไป (General Comment) ของกลไกตำมกติกำ ICESCR ซึ่งได้อธิบำยโดยจ�ำแนกควำมแตก
ต่ำงระหว่ำงกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ้อมไว้ว่ำ

“กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Differentiation Treatment) ทั้งโดยตรงและโดยอ้อม อำจเข้ำองค์ประกอบ
ของกำรเลือกปฏิบัติภำยใต้มำตรำ ๒ ของกติกำนี้….”

จะเห็นได้ว่ำ โครงสร้ำงของกำรก�ำหนดหลักกำรห้ำมเลือกปฏิบัติตำมกติกำนี้ มุ่งพิจำรณำควำม
แตกต่ำงกันของกำรปฏิบัติ โดยเรียกว่ำ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Differentiation Treatment)” ซึ่งล�ำพังควำม
แตกต่ำงนี้ยังไม่มีควำมเชื่อมโยงกับกำรเลือกปฏิบัติ จนกว่ำจะเข้ำองค์ประกอบอื่น ๆ ด้วย

นอกจำกนี้ ควำมเห็นทั่วไป (General comment) ของกลไกตำมกติกำระหว่ำงประเทศว่ำด้วยสิทธิ
126
ทำงเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม (ICESCR) ยังได้อธิบำยถึงขอบเขตของกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงอันสำมำรถยอมรับได้
(Permissible Scope of Differential Treatment) ไว้ว่ำ

“กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันบนพื้นฐำนของเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติจะถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติ เว้นแต่

สำเหตุแห่งกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงนั้นมีควำมสมเหตุผลและเป็นภำวะวิสัย ซึ่งอำจประเมินด้วยกำรพิจำรณำวัตถุประสงค์
และผลกระทบ (Aim and effect) ของมำตรกำรหรือกำรละเว้นนั้นว่ำชอบด้วยกฎหมำยหรือไม่ โดยเปรียบเทียบ

กับลักษณะของสิทธิตำมกติกำนี้และเพื่อวัตถุประสงค์ของกำรส่งเสริมควำมเป็นอยู่ที่ดีในสังคมประชำธิปไตย
นอกจำกนี้ สัดส่วนระหว่ำงวัตถุประสงค์ที่ต้องกำรบรรลุและมำตรกำรส�ำหรับเป็นไปเพื่อวัตถุประสงค์นั้นจะต้องมี
ควำมสัมพันธ์ที่ชัดเจนและสมเหตุผลด้วย...”

ดังนั้น โดยหลักแล้ว เมื่อมีกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันเกิดขึ้นด้วยเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ ก็จะถือว่ำเข้ำ
องค์ประกอบและเรียกได้ว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ” อย่ำงไรก็ตำม หำกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงนั้นมีลักษณะและองค์ประกอบ

เข้ำเหตุที่เรียกว่ำ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงอันสำมำรถยอมรับได้ (Permissible Scope of Differential Treatment)”
127
ตำมควำมเห็นทั่วไปนี้ ก็จะไม่ถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติ จะเห็นได้ว่ำจำกควำมเห็นทั่วไปนั้น ใช้หลักกำรและปัจจัย

123 Article 2, CRPD
124 Article 5, CRPD ใช้ค�ำว่ำ “…shall not be considered discrimination…”
125 From “General comment No. 20: Non-Discrimination in Economic, Social and Cultural Rights (Art. 2,

para. 2)” International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights
126 lbid
127 หำกพิจำรณำจำกควำมเห็นทั่วไป ซึ่งอธิบำยว่ำ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันบนพื้นฐำนของเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติจะถือว่ำ
เป็นกำรเลือกปฏิบัติ เว้นแต่สำเหตุแห่งกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงนั้นมีควำมสมเหตุผลและเป็นภำวะวิสัย” (Differential treatment based
on prohibited grounds will be viewed as discriminatory unless the justification for differentiation is reasonable and
objective) หำกตีควำมตำมลำยลักษณ์อักษรในทำงกลับกันแล้ว อำจกล่ำวได้ว่ำกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันบนพื้นฐำนของเหตุแห่งกำร
เลือกปฏิบัติแต่มีควำมสมเหตุผลและเป็นภำวะวิสัยแล้ว ก็ไม่ถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติ

239