Page 239 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

ส�ำหรับกรณีของ ICCPR นั้น จำกกำรตีควำม โดยควำมเห็นทั่วไป (General Comment No. 18) 121

ซึ่งอธิบำยว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ใช้ใน ICCPR นั้นควรเข้ำใจว่ำมีนัยถึงควำมแตกต่ำงใด ๆ กำรกีดกัน กำรจ�ำกัด หรือ
กำรปฏิบัติเป็นพิเศษ (Any Distinction, Exclusion, Restriction or Preference…) ซึ่งอยู่บนพื้นฐำนของเชื้อชำติ
สีผิว เพศ ภำษำ ศำสนำ ควำมเห็นทำงกำรเมือง ชำติหรือสังคมดั้งเดิม ทรัพย์สิน สถำนะอื่นใด และมีวัตถุประสงค์หรือ

ผลกระทบ (Purpose or Effect) ในเชิงอุปสรรคหรือเป็นกำรลดทอนกำรใช้สิทธิและเสรีภำพทั้งหลำยของบุคคลนั้น
บนพื้นฐำนของควำมเท่ำเทียมกัน” จะเห็นได้ว่ำ ไม่มีกำรระบุค�ำว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” กล่ำวคือ หำกมี

“ควำมแตกต่ำง” ใด ๆ เกิดขึ้นในรูปแบบของกำรกีดกัน จ�ำกัดสิทธิ และมีวัตถุประสงค์ในกำรสร้ำงอุปสรรค (ซึ่งมีนัยแห่ง
ควำมแตกต่ำงที่ “ไม่เป็นธรรม”) ด้วยเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติแล้ว ก็จัดว่ำเป็น “กำรเลือกปฏิบัติ” โดยไม่จ�ำต้องจ�ำแนก
อีกว่ำกำรเลือกปฏิบัตินั้นเป็นธรรมหรือไม่เป็นธรรม เพรำะหำกมีเหตุผลอันชอบธรรมส�ำหรับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้น

ก็จะไม่ถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติตำมควำมหมำยนี้เลย
นอกจำกนี้ ควำมเห็นทั่วไปของคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชำชำติ (General Comment
No. 18) ได้มีกำรอธิบำยมำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative Action) ไว้ว่ำ “.... มำตรกำรดังกล่ำวอำจเกี่ยวข้อง

กับกำรให้สิทธิพิเศษบำงประกำรกับบุคคลบำงกลุ่มเมื่อเปรียบเทียบกับบุคคลกลุ่มอื่นในช่วงระยะเวลำหนึ่ง ตรำบใดที่
มำตรกำรดังกล่ำวมีควำมจ�ำเป็นเพื่อกำรแก้ไขกำรเลือกปฏิบัติที่เกิดขึ้นในควำมเป็นจริงแล้ว มำตรกำรนั้นเป็นกรณีของ
ควำมแตกต่ำงที่ชอบด้วยกฎหมำย (Legitimate Differentiation)…” จะเห็นได้ว่ำ โดยลักษณะของมำตรกำรยืนยัน

สิทธิเชิงบวกนั้นเป็นกำรปฏิบัติต่อบุคคลบำงกลุ่มแตกต่ำงจำกบุคคลอื่น ซึ่งโดยทั่วไปจะเป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยตรง แต่
หำกกรณีนั้นมีควำมจ�ำเป็นที่จะต้องปฏิบัติต่อบุคคลบำงกลุ่มเป็นพิเศษเพื่อบรรลุหลักควำมเท่ำเทียมกันเนื่องจำกบุคคล

บำงกลุ่มอยู่ในสภำวะหรือเงื่อนไขที่เสียเปรียบเมื่อเทียบกับบุคคลอื่น กำรปฏิบัติแตกต่ำงกันนั้นจึงเข้ำเหตุที่กฎหมำย
ระหว่ำงประเทศยอมให้ปฏิบัติแตกต่ำงได้ และจะไม่เรียกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงดังกล่ำวว่ำเป็นกำร “เลือกปฏิบัติ” แต่
จะเรียกว่ำ “ความแตกต่างที่ชอบด้วยกฎหมาย” (Legitimate Differentiation)

ตำมอนุสัญญำว่ำด้วยกำรขจัดกำรเลือกปฏิบัติทำงเชื้อชำติในทุกรูปแบบ (CERD) พบว่ำ กำรแปลควำม
หมำยของกำรเลือกปฏิบัติ ก็มิได้มีกำรก�ำหนดค�ำว่ำ กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม แยกจำกกำรเลือกปฏิบัติ ทั้งนี้ จำก
122
ข้อแนะน�ำของกลไกตำมอนุสัญญำว่ำด้วยกำรขจัดกำรเลือกปฏิบัติทำงเชื้อชำติในทุกรูปแบบ CERD ชี้ให้เห็นว่ำ
“กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Differentiation of Treatment ) จะไม่ก่อให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติ (Discrimination) หำก
พิจำรณำเกณฑ์ส�ำหรับกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นเปรียบเทียบกับวัตถุประสงค์และจุดมุ่งหมำยของสนธิสัญญำแล้วมีควำม

ชอบธรรมหรือตกอยู่ในขอบเขตมำตรำ ๑ ย่อหน้ำ ๔ ของสนธิสัญญำนี้ ในกำรพิจำรณำเกณฑ์ดังกล่ำว คณะกรรมกำร
ยอมรับว่ำกำรกระท�ำใดกำรกระท�ำหนึ่งอำจมีวัตถุประสงค์หลำกหลำย ดังนั้น ในกำรก�ำหนดว่ำกำรกระท�ำอันหนึ่ง
ส่งผลขัดแย้งต่อหลักกำรตำมสนธิสัญญำนี้ คณะกรรมกำรจะพิจำรณำว่ำกำรกระท�ำนั้นก่อให้เกิดผลกระทบอันไม่สำมำรถ

อ้ำงเหตุที่ชอบธรรม (Unjustifiable Impact) ต่อบุคคลที่ถูกจ�ำแนกควำมแตกต่ำงด้วยเหตุแห่งเชื้อชำติ สีผิว บรรพบุรุษ
สัญชำติ ถิ่นก�ำเนิด”
ดังนั้น จะเห็นได้ว่ำหำกกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นมีเหตุอันชอบธรรมแล้ว ก็จะไม่อยู่ในขอบเขตของ

กำรเลือกปฏิบัติ โดยเป็นเพียง “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน” ซึ่งไม่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย แต่มิได้เรียกว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติ
ที่เป็นธรรม” แต่อย่ำงไร

121
From “CCPR General Comment No. 18: Non-discrimination” UN Human Rights Committee (HRC),
November 10, 1989.
122
From “CERD General Recommendation No. 18 (Art. 2, para. 1: Definition of discrimination)”

238