Page 233 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

กำรก�ำหนดคุณสมบัติว่ำบุคคลใดมีสิทธิสอบเข้ำมหำวิทยำลัยหรือไม่ กำรก�ำหนดคุณสมบัติเป็นเงื่อนไขเบื้องต้น
ก่อนที่จะมีสิทธิ คุณสมบัติไม่ใช่สิทธิในตัวเอง ถ้ำเป็นสิทธิต้องก่อให้เกิดหน้ำที่ ดังนั้น ในกำรก�ำหนดคุณสมบัติจึงมิใช่
กำรรอนสิทธิ ดังนั้น กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Unfair Discrimination) คือ กำรเลือกปฏิบัติที่ปรำศจำกเหตุผล

หรือไร้เหตุผล ถ้ำเป็นเหตุผลที่คนทั่วไปยอมรับแล้วก็จะไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”
อำจำรย์แก้วสรร อติโพธิ สมำชิกสภำร่ำงรัฐธรรมนูญได้อธิบำยมำตรำ ๓๐ วรรคสำมว่ำ กำรเลือก
ปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม ประกอบด้วย ๒ ปัจจัย คือ กำรปฏิบัติที่แตกต่ำง และลักษณะที่ไม่เป็นธรรม โดยปัจจัยส�ำคัญ

ประกำรหนึ่ง คือ กำรที่บุคคลไม่สำมำรถก�ำหนดถิ่นก�ำเนิด เชื้อชำติ ภำษำ เพศ อำยุ และศำสนำ และบุคคลเหล่ำนั้น
ถูกปฏิบัติที่แตกต่ำงไปเพรำะลักษณะเหล่ำนั้น เป็นกำรปฏิบัติที่ไม่ยุติธรรมและขัดต่อหลักควำมเสมอภำค แต่บำงครั้ง

กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันออกไปยังไม่ถือเป็นกำรเลือกที่รักมักที่ชัง บทบัญญัติในวรรคสำมมุ่งเน้นกับกรณีกำรเลือก
ที่รักมักที่ชัง เช่น ในกรณีที่กองทัพไทยไม่รับผู้หญิงเป็นทหำรเรือ เพรำะมองว่ำร่ำงกำยผู้หญิงไม่เหมำะสมกับงำนของ
117
ทหำรเรือ ซึ่งถือเป็นกำรเลือกปฏิบัติ แต่ไม่เป็นกำรเลือกที่รักมักที่ชัง เพรำะมีเหตุผลเรื่องกำยภำพมำรองรับ
หำกพิจำรณำจำกตัวบทและล�ำดับกำรวำงหลักของรัฐธรรมนูญจะเห็นได้ว่ำ รัฐธรรมนูญมุ่งเน้นหลัก
ควำมเสมอภำค (Equality) เป็นส�ำคัญ ซึ่งสะท้อนจำกหลักของมำตรำ ๓๐ วรรคแรก ส�ำหรับกำรเลือกปฏิบัตินั้นจัดเป็น

สิ่งที่ขัดต่อหลักควำมเสมอภำค อย่ำงไรก็ตำม ตัวบทก็มิได้ระบุควำมหมำยของกำรเลือกปฏิบัติไว้ รวมทั้งมิได้เริ่มต้นจำก
กำรวำงหลักห้ำม “กำรเลือกปฏิบัติ” แต่เริ่มวำงหลักเกี่ยวกับกำรเลือกปฏิบัติจำกกำรก�ำหนดห้ำม “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่
เป็นธรรม” โดยอธิบำยว่ำ กำรกระท�ำอย่ำงไรจึงเป็นกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมอันเป็นสิ่งต้องห้ำมตำมรัฐธรรมนูญ

และต่อมำในวรรคท้ำยจึงเป็นกำรอธิบำยขยำยควำมเพิ่มเติมว่ำมำตรกำรของรัฐที่เข้ำเงื่อนไขบำงประกำรจะไม่ถือเป็นกำร
เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม ดังนั้น มำตรกำรยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative Action) เช่น กำรก�ำหนดให้สิทธิพิเศษ
บำงประกำรแก่บุคคลกลุ่มเสี่ยงต่อเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ เช่น กำรให้โควตำกำรศึกษำส�ำหรับชนกลุ่มน้อย ดังนี้ไม่ถือ

เป็น “กำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” เพรำะเป็นมำตรกำรที่ส่งเสริมให้เกิดควำมเสมอภำค เนื่องจำกให้โอกำสแก่บุคคล
กลุ่มเปรำะบำงที่มักเสียเปรียบให้มีโอกำสเท่ำเทียมกันบุคคลกลุ่มอื่น ๆ ในสังคม
โดยนัยนี้ กำรเลือกปฏิบัติจึงเป็นหลักที่มีควำมสัมพันธ์กับหลักควำมเท่ำเทียมกัน กล่ำวคือ กำร

กระท�ำนั้นหำกเข้ำองค์ประกอบตำมวรรคสำมก็จะเป็นกำร “เลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม” อันขัดต่อหลักควำมเท่ำเทียมกัน
แต่หำกกำรกระท�ำนั้นเข้ำองค์ประกอบตำมวรรคท้ำยก็จะถูกยกเว้นไม่ถือเป็น “กำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม” ซึ่งกำร

กระท�ำลักษณะนี้อำจอธิบำยว่ำเป็น “กำรเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม” เพื่อเป็นกำรจ�ำแนกกำรปฏิบัติที่ไม่ขัดต่อหลักควำม
เสมอภำคและกำรปฏิบัติที่สอดคล้องกับหลักควำมเสมอภำค แม้ว่ำรัฐธรรมนูญจะมิได้เรียกว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติที่เป็น
ธรรม” ก็ตำม อย่ำงไรก็ตำม มีข้อสังเกตว่ำรัฐธรรมนูญมิได้ก�ำหนดนิยำมควำมหมำยของ “กำรเลือกปฏิบัติ” (Discri-

mination) ไว้

 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐
รัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทย พุทธศักรำช ๒๕๕๐ มีหลักกำรเกี่ยวกับควำมเท่ำเทียมกัน และ
กำรเลือกปฏิบัติ ดังนี้

117 แหล่งเดิม หน้ำ ๑๖๕-๑๖๖

232