Page 228 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

จะเห็นได้ว่ำรัฐธรรมนูญแอฟริกำนั้น พิจำรณำกำรเลือกปฏิบัติโดยใช้เกณฑ์ “ควำมเป็นธรรม”
(fairness) ของมำตรกำรหรือกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน อย่ำงไรก็ตำม ในกำรพิจำรณำดังกล่ำวนั้น ศำลน�ำปัจจัยผลกระทบ
ในทำงลบ (Adverse Effect) มำประกอบกำรพิจำรณำด้วย ดังนั้น กำรพิจำรณำว่ำกำรปฏิบัตินั้นเป็นธรรมหรือไม่

ศำลจะพิจำรณำว่ำกำรปฏิบัตินั้นส่งผลกระทบอย่ำงไรต่อผู้เสียหำยโดยเปรียบเทียบกับผลกระทบที่เกิดกับบุคคลอื่นใน
112
สถำนกำรณ์เดียวกันนั้น กำรที่ศำลน�ำปัจจัยเกี่ยวกับผลกระทบของกำรปฏิบัตินั้นมำพิจำรณำด้วย เป็นกำรสอดคล้อง
กับหลักกำรห้ำมเลือกปฏิบัติตำมรัฐธรรมนูญซึ่งมีกำรก�ำหนดครอบคลุม “กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” ไว้อย่ำงชัดเจน

ส�ำหรับคดีส�ำคัญที่ศำลอธิบำยหลัก “กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” ไว้อย่ำงชัดเจนนั้น จะเห็นได้จำก คดี City Council of
113
Pretoria v. Walker ซึ่งศำลอธิบำยว่ำ
“ควำมเท่ำเทียมกันตำมรัฐธรรมนูญนั้นหมำยรวมทั้งกำรห้ำมเลือกปฏิบัติโดยตรงและ
โดยอ้อม ทั้งนี้ เนื่องจำกกฎหมำยมุ่งพิจำรณำที่ผล (Consequence) มำกกว่ำพิจำรณำเฉพำะรูปแบบพฤติกรรม (Form
of conduct) ดังนั้น รูปแบบพฤติกรรมที่โดยภำยนอกแล้วมีลักษณะเป็นกลำงหรือไม่เลือกปฏิบัติ แต่อำจส่งผลให้เกิด

กำรเลือกปฏิบัติได้เช่นเดียวกัน”
อย่ำงไรก็ตำม ศำลมิได้วำงแนวค�ำนิยำมของ “กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” ไว้อย่ำงชัดเจน เพียง

แต่มีกำรน�ำเอำปัจจัยด้ำน “ผลกระทบ” มำประกอบกำรพิจำรณำด้วย และย�้ำว่ำกำรเลือกปฏิบัติทั้งโดยตรงและโดยอ้อม
ด้วยเหตุที่ระบุในรัฐธรรมนูญนั้นเป็นกำร “เลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม”
นอกจำกรัฐธรรมนูญแล้ว กฎหมำยลำยลักษณ์อักษรเกี่ยวกับกำรเลือกปฏิบัติของแอฟริกำใต้ก็

มีหลักกำรเช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญ กล่ำวคือ วำงหลักห้ำมกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมซึ่งครอบคลุมทั้งกำรเลือกปฏิบัติ
โดยตรงและโดยอ้อม ดังจะเห็นได้จำก กฎหมำยส่งเสริมควำมเท่ำเทียมกันและป้องกันกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (The
Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act 4 of 2000) ซึ่งนิยำมกำรเลือกปฏิบัติว่ำ

“กำรกระท�ำหรือละเว้นกำรกระท�ำใด ๆ อันรวมถึง นโยบำย กฎหมำย กฎ แนวปฏิบัติ เงื่อนไข
หรือสถำนกำรณ์ซึ่งไม่ว่ำโดยตรงหรือโดยอ้อม
(ก) ก�ำหนดภำระ หน้ำที่ หรือก่อให้เกิดควำมเสียเปรียบ หรือ

(ข) กีดกันผลประโยชน์ โอกำส หรือก่อให้เกิดควำมเสียเปรียบแก่บุคคลใด ๆ ด้วยเหตุแห่ง
กำรเลือกปฏิบัติที่ระบุไว้ในกฎหมำยนี้”

นอกจำกนี้ หลักกำรห้ำมเลือกปฏิบัติโดยอ้อม ปรำกฏในกฎหมำยเฉพำะเกี่ยวกับควำมเท่ำเทียม
กันในด้ำนแรงงำน (Employment Equity Act 1998) ซึ่งมีหลักกำรคุ้มครองควำมเท่ำเทียมกันโดยห้ำมกำรเลือกปฏิบัติ
ที่ไม่เป็นธรรม ทั้งโดยตรงและโดยอ้อม

๔.๒.๓.๕ การเลือกปฏิบัติโดยอ้อมตามกฎหมายไทย

ส�ำหรับหลักกำรที่ปรำกฏในตัวบทกฎหมำยนั้น รัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทยที่ผ่ำนมำมิได้
จ�ำแนกระหว่ำงกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงและกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม เช่นเดียวกับกฎหมำยในรูปของพระรำชบัญญัติที่

112 From “Prinsloo v. Van der Linde 1997 (6) BCLR 759 (CC)” South African Constitutional Court
113 From “City Council of Pretoria v. Walker (CCT8/97) [1998] ZACC 1; 1998 (2) SA 363” South African

Constitutional Court

227