Page 229 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 229
ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ
เกี่ยวข้องกับเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติบำงประกำร พระราชบัญญัติความเท่าเทียมระหว่าง
เพศ พ.ศ. ๒๕๕๘ ก็ไม่ได้ระบุจ�ำแนกดังกล่ำวเช่นกัน อย่ำงไรก็ตำม พบว่ำกฎหมำยบำงฉบับก�ำหนดหลักกำรที่เกี่ยวกับ
“กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” เช่น
มำตรำ ๑๕ วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมและพัฒนาคุณภาพชีวิตคนพิการ พ.ศ.
๒๕๕๐ วำงหลักว่ำ “กำรกระท�ำในลักษณะที่เป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อคนพิกำรตำมวรรคหนึ่งให้หมำยควำม
รวมถึงกำรกระท�ำหรืองดเว้นกระท�ำกำรที่แม้จะมิได้มุ่งหมำยให้เป็นกำรเลือกปฏิบัติต่อคนพิกำรโดยตรง แต่ผลของกำร
กระท�ำนั้นท�ำให้คนพิกำรต้องเสียสิทธิประโยชน์ที่ควรจะได้รับเพรำะเหตุแห่งควำมพิกำรด้วย” จะเห็นได้ว่ำ แม้มำตรำนี้
มิได้ระบุไว้ชัดเจนว่ำกำรเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ำมนั้นคือกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม แต่จำกเนื้อหำจะเห็นได้ว่ำกฎหมำยห้ำม
กำรกระท�ำโดยมุ่งเน้นที่ผลกระทบ (Effect) ซึ่งท�ำให้คนพิกำรเสียสิทธิประโยชน์ อันเป็นแนวคิดของกำรห้ำมเลือก
ปฏิบัติโดยอ้อมนั่นเอง
กฎกระทรวงก�าหนดแนวทางการพิจารณาว่าการกระท�าใดเป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของ
เด็กหรือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อเด็ก พ.ศ. ๒๕๔๙ ซึ่งออกตามความพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ.
๒๕๔๖ โดยข้อ ๒. ของกฎกระทรวงดังกล่ำว วำงหลักว่ำ “กำรเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมต่อเด็ก หมำยควำมรวมถึง
กำรปฏิบัติใด ๆ ต่อเด็กที่แม้จะใช้หลักเกณฑ์เดียวกันกับบุคคลอื่นและผู้ปฏิบัติไม่ได้มีเจตนำเลือกปฏิบัติหรือเจตนำกลั่น
แกล้งผู้ได้รับผลร้ำยหรือผลกระทบก็ตำม แต่มีผลท�ำให้เกิดควำมแตกต่ำงกันต่อเด็กบำงคนหรือบำงกลุ่มอย่ำงชัดเจน
เพรำะเหตุตำมวรรคหนึ่ง”จะเห็นได้ว่ำ แม้มิได้ระบุไว้ชัดเจนว่ำกำรเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ำมนั้นคือกำรเลือกปฏิบัติโดย
อ้อม แต่จำกเนื้อหำจะเห็นได้ว่ำห้ำมกำรกระท�ำโดยมุ่งเน้นที่ผลกระทบ (Effect) ท�ำให้เกิดควำมแตกต่ำงต่อเด็กอัน
สืบเนื่องจำกเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติต่ำง ๆ กำรก�ำหนดหลักเกณฑ์เช่นนี้เป็นแนวคิดของกำรห้ำมเลือกปฏิบัติโดยอ้อม
นั่นเอง
หำกพิจำรณำแนวค�ำพิพำกษำศำลไทยแล้ว พบว่ำศำลมิได้จ�ำแนกระหว่ำง “กำรเลือกปฏิบัติ
โดยตรง และกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม” อย่ำงไรก็ตำม ในบำงคดีมีประเด็นที่อำจเกี่ยวข้องกับกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม
เช่น คดีพิพำทเกี่ยวกับข้อบังคับกำรศึกษำที่ก�ำหนดให้ใช้ภำษำอังกฤษในกำรเขียนวิทยำนิพนธ์นั้น ศำลเห็นว่ำเป็นกฎ
ที่ใช้กับนักศึกษำทุกคนที่สมัครเข้ำศึกษำในสถำบันกำรศึกษำของผู้ถูกฟ้องคดีตำมหลักกำรและเงื่อนไขต่ำง ๆ เสมอเหมือน
กันทุกคน ไม่มีข้อก�ำหนดใดที่จะท�ำให้มีกำรเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรมโดยเกิดจำกควำมแตกต่ำง ตำมมำตรำ ๓๐ ของ
รัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทยแต่อย่ำงใด (ค�ำพิพำกษำศำลปกครองสูงสุดที่ อ.๙/๒๕๔๖)
กรณีนี้เห็นได้ว่ำ ศำลพิจำรณำตำมแนวของหลักกำรเลือกปฏิบัติโดยตรง เนื่องจำกเปรียบเทียบ
เนื้อหำกฎเกณฑ์ว่ำใช้บังคับกับนักศึกษำทุกคนเท่ำเทียมกัน กล่ำวคือ โดยเนื้อหำของกฎเกณฑ์ที่พิพำทซึ่งให้ใช้ภำษำ
อังกฤษในกำรเขียนวิทยำนิพนธ์นั้นใช้บังคับกับนักศึกษำทุกคน มิได้มุ่งหมำยใช้กับนักศึกษำบำงคนด้วยเหตุแห่งกำรเลือก
ปฏิบัติ อย่ำงไรก็ตำม ในอีกแง่หนึ่งอำจโต้แย้งได้ว่ำ กฎเกณฑ์นี้แม้ใช้กับนักศึกษำทุกคนเหมือนกัน แต่ส่งผลในทำงปฏิบัติ
ให้นักศึกษำที่ใช้ภำษำไทยเป็นภำษำหลักได้รับควำมเสียเปรียบนักศึกษำที่ใช้ภำษำอังกฤษเป็นภำษำหลัก หรือนักศึกษำที่
มีควำมช�ำนำญในกำรเขียนภำษำอังกฤษ กับนักศึกษำที่ไม่มีควำมช�ำนำญในกำรเขียนภำษำอังกฤษ จึงอำจเป็นกำรเลือก
ปฏิบัติโดยอ้อมได้ แต่ก็ยังต้องพิจำรณำต่อไปอีกว่ำ กำรก่อให้เกิดผลในทำงปฏิบัติที่แตกต่ำงเช่นนี้ เป็นไปด้วยเหตุผลเพื่อ
บรรลุวัตถุประสงค์ใด และวัตถุประสงค์นั้นมีควำมจ�ำเป็น สมเหตุผลหรือไม่
ในคดีที่มีประเด็นกำรเลือกปฏิบัติด้วยเหตุ “ฐำนะทำงเศรษฐกิจ” นั้น ศำลได้เปรียบเทียบ
ผู้ได้รับผลกระทบจำกประกำศที่พิพำท ดังจะเห็นได้จำกค�ำพิพำกษำศำลปกครองสูงสุดที่ ฟ.๑๘/๒๕๔๗ ซึ่งเป็นกรณีที่
ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ประกอบกิจกำรสนำมกอล์ฟ ได้รับควำมเดือดร้อนเสียหำยจำกกำรที่รัฐมนตรีว่ำกำรกระทรวงกำรคลัง
228
