Page 225 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

จะเห็นได้ว่ำ กำรน�ำปัจจัยด้ำนผลกระทบทำงลบ (Adverse Effect) มำประกอบกำร
พิจำรณำในกำรตีควำมกำรเลือกปฏิบัติตำมรัฐธรรมนูญนั้น ท�ำให้ครอบคลุมถึงกรณีกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม (Indirect
Discrimination) ด้วย แม้ว่ำรัฐธรรมนูญแคนำดำมิได้จ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอย่ำงชัดเจนก็ตำม

อย่ำงไรก็ตำม ศำลแคนำดำมิได้กล่ำวยอมรับอย่ำงชัดเจนถึง “กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม”
106
(Indirect Discrimination) ดังจะเห็นได้จำกในคดี British Columbia v. BCGEU แม้ศำลยอมรับว่ำกำรจ�ำแนกวิเครำะห์
ดังกล่ำว รวมทั้งกำรน�ำปัจจัยด้ำนผลกระทบในทำงลบมำพิจำรณำนั้น มีประโยชน์ในกำรแปลควำมหมำยของบทบัญญัติ
เกี่ยวกับสิทธิมนุษยชน แต่ศำลก็หลีกเลี่ยงที่จะใช้แนวคิดกำรจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอย่ำงชัดเจน คือ

กำรเลือกปฏิบัติโดยตรงซึ่งพิจำรณำจำกตัวเนื้อหำหรือข้อควำมในเชิงรูปแบบของกฎเกณฑ์หรือมำตรกำรนั้น (Direct
Meaning on Its Face) และกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมซึ่งพิจำรณำจำกควำมหมำยโดยอ้อมจำกผลกระทบของกฎเกณฑ์
หรือมำตรกำรนั้น (Indirect Meaning in Effect) ทั้งนี้ ศำลได้ให้เหตุผลว่ำกำรจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติเป็นสองกรณีออก

จำกกันอย่ำงชัดเจนนั้นอำจเป็นไปได้ยำกส�ำหรับบำงกรณี โดยยกตัวอย่ำงเช่น กฎเกณฑ์กำรท�ำงำนที่ก�ำหนดให้ลูกจ้ำง
ทุกคนมำท�ำงำนวันศุกร์ กฎเกณฑ์นี้อำจพิจำรณำว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงเนื่องจำกเป็นกำรห้ำมลูกจ้ำงที่มี

ควำมเชื่อทำงศำสนำที่จะไม่ท�ำงำนวันศุกร์อันจะส่งผลให้ไม่มีกำรจ้ำงงำนลูกจ้ำงที่นับถือศำสนำนั้น อีกนัยหนึ่งอำจ
พิจำรณำได้ว่ำ กฎเกณฑ์นี้มีลักษณะเป็นกลำง เนื่องจำกใช้บังคับกับลูกจ้ำงทุกคนจึงไม่เลือกปฏิบัติโดยตรง แต่ส่ง
ผลกระทบในทำงลบต่อลูกจ้ำงที่นับถือศำสนำซึ่งมีหลักว่ำจะไม่ท�ำงำนวันศุกร์ ดังนั้น ศำลจึงเห็นว่ำกำรจ�ำแนกกำร

เลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอย่ำงชัดเจนนั้นจะท�ำให้เกิดควำมยุ่งยำกและทับซ้อนกันได้ อย่ำงไรก็ตำม ศำลก็ได้น�ำปัจจัย
ด้ำนผลกระทบในทำงลบ (Adverse Effect) ในแนวทำงเดียวกับกำรพิจำรณำกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมมำประกอบกำร
ตีควำมด้วย

107
ในคดี Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration) ซึ่งมีประเด็น
ต้องพิจำรณำว่ำกฎเกณฑ์เกี่ยวกับเงินอุดหนุนที่ระบุอำยุผู้รับผลประโยชน์นั้นเป็นกำรเลือกปฏิบัติอันขัดต่อรัฐธรรมนูญ

หรือไม่ ศำลสูงสุดแคนำดำตัดสินว่ำ กฎเกณฑ์ดังกล่ำวไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยวำงเกณฑ์ว่ำต้องพิจำรณำ ๓ ประเด็น ดังนี้
๑. กฎเกณฑ์ที่พิพำทนั้นได้ก�ำหนดหลักกำรที่แตกต่ำงกัน (Differential Treatment) ระหว่ำง

บุคคลผู้อ้ำงว่ำได้รับผลกระทบกับบุคคลอื่นหรือไม่ ทั้งในเชิงวัตถุประสงค์ หรือผลกระทบ (In Purpose or Effect)
๒. กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นเกิดขึ้นจำกพื้นฐำนของเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติที่ระบุไว้หรือไม่
๓. กฎเกณฑ์ที่พิพำทนั้นมีวัตถุประสงค์หรือส่งผลกระทบให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติตำมควำมหมำย

ของควำมเท่ำเทียมกันที่ได้รับกำรคุ้มครองตำมรัฐธรรมนูญหรือไม่
จะเห็นได้ว่ำ ศำลเน้นย�้ำถึงกำรพิจำรณำกฎเกณฑ์ มำตรกำร หรือแนวปฏิบัติที่พิพำทนั้น ทั้ง

ในเชิงวัตถุประสงค์ หรือผลกระทบ (In Purpose or Effect) กล่ำวคือ พิจำรณำในกรอบอย่ำงกว้ำง ครอบคลุมกฎเกณฑ์
ที่มิได้วำงหลักปฏิบัติแตกต่ำงโดยตรงจำกเนื้อหำของกฎเกณฑ์นั้น แต่ส่งผล (effect) ให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติด้วย

106 From “British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGEU (1999) 3 SCR 3”
Supreme Court of Canada
107 From “Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration)” 1 S. C. R. 497, 1999

224