Page 226 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

นอกจากนี้ มีข้อสังเกตว่ากฎหมายและแนวค�าพิพากษาศาลแคนาดามุ่งเน้นการคุ้มครอง
“ความเท่าเทียมกัน” (Equality) โดยพิจารณาว่าการเลือกปฏิบัติเป็นการกระท�าอันขัดต่อหลักความเท่าเทียมกัน
หรืออาจกล่าวได้อีกนัยหนึ่งว่า การห้ามเลือกปฏิบัติมิได้เป็นหลักส�าคัญในตัวของมันเอง แต่เป็นวิธีการที่จะบรรลุถึง

หลักส�าคัญอันกฎหมายที่มุ่งคุ้มครองซึ่งได้แก่ความเท่าเทียมกัน ดังจะเห็นได้จากคดี Law v. Canada (Minister of
Employment and Immigration) ซึ่งศาลพิจารณากฎเกณฑ์ที่พิพาทภายใต้บริบทของหลักความเท่าเทียมกันด้วย
นอกจากนี้ ตามกฎหมายแคนาดาแสดงให้เห็นว่า มิได้พิจารณาความเท่าเทียมกันเฉพาะเนื้อหาของมาตรการหรือ

กฎเกณฑ์อันใดอันหนึ่งว่าปฏิบัติต่อบุคคลเหมือนหรือแตกต่างกัน (Formal equality) แต่มีแนวทางพิจารณาหลัก
ความเท่าเทียมกันในกรอบเชิงสาระ (Substantive equality) กล่าวคือ ใช้ปัจจัยต่าง ๆ หลายปัจจัยมาประกอบการ

พิจารณาว่ากฎเกณฑ์หรือมาตรการนั้นส่งผลให้เกิดความไม่เท่าเทียมกันเชิงระบบ (Systematic Inequality) หรือไม่
ในการนี้ ปัจจัยส�าคัญที่ศาลพิจารณาคือผลกระทบที่เกิดจากกฎเกณฑ์หรือมาตรการที่พิพาทว่าส่งผลกระทบในทางลบ
(Adverse Effect หรือ detriment effect) ต่อผู้อ้างว่าถูกเลือกปฏิบัติหรือไม่ ซึ่งการพิจารณาจากผลกระทบนี้ เป็นหลักการ

เดียวกับการเลือกปฏิบัติโดยอ้อม (Indirect Discrimination) นั่นเอง จึงอำจกล่ำวได้ว่ำ กำรเลือกปฏิบัติตำมกฎหมำย
แคนำดำครอบคลุมทั้งกรณีเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ้อม เพียงแต่ศำลมิได้ระบุจ�ำแนกเป็นสองกรณีอย่ำงชัดแจ้งเท่ำนั้น

การเลือกปฏิบัติโดยอ้อมตามกฎหมายระดับมลรัฐ
นอกจำกกฎหมำยระดับรัฐบำลกลำงแล้ว ในระดับมลรัฐของประเทศแคนำดำ ได้มีกำรก�ำหนด

กฎหมำยเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนซึ่งวำงหลักเกี่ยวกับกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมไว้ เช่น
คณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งรัฐ New Brunswick ได้ให้ค�ำนิยำมควำมหมำยของ
กำรเลือกปฏิบัติไว้ว่ำ “กำรกระท�ำใด ๆ ไม่ว่ำด้วยเจตนำหรือไม่ก็ตำม ซึ่งมีผลท�ำให้บุคคลหรือกลุ่มคนใดต้องถูกจ�ำกัด

โอกำสที่บุคคลพึงจะได้รับ เนื่องมำจำกเหตุลักษณะเฉพำะของบุคคลนั้น อำทิ เชื้อชำติ หรือสีผิว กำรเลือกปฏิบัติแบ่งได้
เป็น ๒ ลักษณะ คือ กำรเลือกปฏิบัติโดยตรง และกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม ซึ่งรูปแบบกำรเลือกปฏิบัติบ่อยครั้งมักจะเป็น
ผลมำจำกกำรตั้งข้อรังเกียจ กำรมีอคติ กำรมีทัศนคติในแง่ลบและกำรกระท�ำที่ถือว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัตินั้นจะต้องไม่มี

108
เหตุผลประกอบถึงกำรเลือกปฏิบัติที่เหมำะสมและเพียงพอ
109
กฎหมำยสิทธิมนุษยชนของ Ontario วำงหลักเกี่ยวกับ “กำรเลือกปฏิบัติเชิงสร้ำงสรรค์”
(Constructive Discrimination) ไว้ว่ำ
“สิทธิของบุคคลตำมกฎหมำยนี้จะถูกละเมิดเมื่อมีกำรก�ำหนดเงื่อนไข คุณสมบัติ ซึ่งไม่เป็น
กำรเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติที่ต้องห้ำมตำมกฎหมำย แต่ส่งผลในกำรกีดกัน จ�ำกัด หรือให้สิทธิพิเศษ

แก่กลุ่มบุคคลผู้ซึ่งสำมำรถจ�ำแนกได้จำกคุณสมบัติที่เกี่ยวข้องกับเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ เว้นแต่กำรก�ำหนดเงื่อนไข
หรือคุณสมบัติดังกล่ำวนั้นมีควำมสมเหตุสมผลและเป็นไปตำมหลักควำมสุจริต กฎหมำยก�ำหนดยกเว้นกำรกระท�ำนั้น

มิให้เป็นกำรเลือกปฏิบัติ”

108 From “Equality Rights Definitions” The New Brunswick Human Rights Commission. Retrieved from:
http:// www.gov.nb.ca/hrc-cdp/e/el defini.html (April 3, 2000)
109 Section 11, Ontario Human Rights Code.

225