Page 219 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

กำรกระท�ำหนึ่งอำจมีวัตถุประสงค์หลำกหลำย ดังนั้น ในกำรวินิจฉัยว่ำกำรปฏิบัติอันหนึ่งส่งผลขัดแย้งต่อหลักกำรตำม
สนธิสัญญำหรือไม่นั้น คณะกรรมกำรจะพิจำรณำว่ำกำรกระท�ำนั้นก่อให้เกิดผลกระทบอันไม่สำมำรถอ้ำงเหตุที่ชอบธรรม
(Unjustifiable desperate impact) ต่อบุคคลที่ถูกจ�ำแนกควำมแตกต่ำงด้วยเหตุแห่งเชื้อชำติ สีผิว บรรพบุรุษ สัญชำติ

ถิ่นก�ำเนิด” กล่ำวคือ กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Distinction) อันขัดแย้งต่อสนธิสัญญำนี้เกิดมีขึ้น “หำกมีวัตถุประสงค์
หรือผลประทบ (purpose or effect) ให้เสียสิทธิหรือเสรีภำพบำงประกำร ดังนั้น รัฐสมำชิกมีพันธกรณีในอันที่จะต้อง
ยกเลิกกฎหมำยหรือกำรปฏิบัติใด ๆ อันส่งผลกระทบต่อกำรท�ำให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติด้ำนเชื้อชำติ โดยในกำรพิจำรณำ

87
ถึงผลกระทบที่เกิดขึ้นนั้นจะต้องพิจำรณำว่ำมีผลกระทบที่ไม่เป็นธรรมหรือปรำศจำกเหตุอันสมควรหรือไม่” จะเห็นได้
ว่ำแม้ควำมเห็นทั่วไปนี้มิได้กล่ำวโดยชัดเจนถึงกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม (Indirect Discrimination) แต่จำกที่อธิบำยว่ำ

“กำรกระท�ำนั้นก่อให้เกิดผลกระทบอันไม่สำมำรถอ้ำงเหตุที่ชอบธรรม (Unjustifiable desperate impact)” สะท้อน
ให้เห็นปัจจัยกำรพิจำรณำในแง่ “ผลกระทบ” (Effect) ซึ่งเป็นลักษณะส�ำคัญของกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม ดังนั้น จะเห็น
ได้ว่ำกำรเลือกปฏิบัตินั้นอำจเกิดมีได้บนพื้นฐำนของกำรสร้ำงผลกระทบในทำงลบให้เกิดขึ้นจำกกฎเกณฑ์ที่โดยทั่วไปแล้ว

88
ใช้กับบุคคลทุกกลุ่ม แต่ส่งผลกระทบต่อบุคคลบำงกลุ่มด้วยเหตุเชื้อชำติ ในคดี L. R. et al. v. Slovakia คณะกรรมกำร
อธิบำยว่ำ ตำมควำมหมำยของกำรเลือกปฏิบัติด้ำนเชื้อชำตินั้นมีขอบเขตกว้ำงกว่ำมำตรกำรที่มีลักษณะเลือกปฏิบัติอย่ำง

ชัดแจ้ง (Explicitly discrimination) แต่ครอบคลุมมำตรกำรซึ่งมิได้เลือกปฏิบัติโดยสภำพภำยนอกแต่ส่งผลของกำรเลือก
ปฏิบัติในทำงปฏิบัติและในเชิงผลกระทบ (discriminatory in fact and in effect) ซึ่งเป็นกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม”
89
ควำมเห็นทั่วไป (General comment) ของกลไกตำมสนธิสัญญำ ICESCR ได้อธิบำยโดยจ�ำแนก
ควำมแตกต่ำงระหว่ำงกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ้อมไว้อย่ำงชัดเจน กล่ำวคือ
“กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (Differentiation treatment) ทั้งโดยตรงและโดยอ้อม อำจเข้ำองค์ประกอบ
ของกำรเลือกปฏิบัติภำยใต้มำตรำ ๒ ของสนธิสัญญำนี้

กำรเลือกปฏิบัติโดยตรง เกิดขึ้นเมื่อบุคคลได้รับกำรปฏิบัติในลักษณะที่พึงพอใจน้อยกว่ำบุคคลอื่นใน
สถำนกำรณ์เดียวกันด้วยเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ เช่น กำรจ้ำงงำนในสถำบันกำรศึกษำหรือกำรสมัครสมำชิกในสหภำพ
กำรค้ำนั้นอยู่บนพื้นฐำนของควำมคิดเห็นทำงกำรเมืองของลูกจ้ำงหรือผู้สมัคร กำรเลือกปฏิบัติทำงตรงรวมถึงกำรกระท�ำ

ที่ส่งผลร้ำยหรือกำรละเว้นกำรกระท�ำบำงอย่ำงบนพื้นฐำนจำกเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติเมื่อไม่มีสถำนกำรณ์เหมือนกัน
ให้เปรียบเทียบได้

กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม เป็นกรณีที่กฎหมำย นโยบำย กำรปฏิบัติ ซึ่งโดยสภำพทั่วไปภำยนอกแล้วมี
ลักษณะเป็นกลำง แต่ส่งผลกระทบในทำงลบต่อกำรใช้สิทธิตำมสนธิสัญญำนี้บนพื้นฐำนของเหตุแห่งกำรเลือกปฏิบัติ
เช่น กำรก�ำหนดให้กำรสมัครเข้ำเรียนในโรงเรียนต้องใช้ใบสูติบัตร ส่งผลกระทบเป็นกำรเลือกปฏิบัติต่อชนกลุ่มน้อย หรือ

ผู้ไม่มีสัญชำตินั้น หรือผู้ซึ่งถูกปฏิเสธกำรออกสูติบัตร ท�ำให้บุคคลเหล่ำนี้ไม่มีสิทธิได้รับกำรศึกษำ”
จะเห็นได้ว่ำควำมเห็นทั่วไปนี้มีกำรจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติออกเป็นสองประเภทอย่ำงชัดเจน รวมทั้ง

อธิบำยควำมหมำยของกำรเลือกปฏิบัติทั้งสองด้วย

87
Ibid.
88
From “L. R. et al. v. Slovakia”, Communication No. 31/2003, U.N. Doc.CERD/C/66/D/31/2003
89
From “General comment No. 20 Non-Discrimination in Economic, Social and Cultural Rights (Art. 2,
para. 2)”, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights

218