Page 218 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

๔.๒ การเลือกปฏิบัติโดยอ้อม (Indirect Discrimination)

แนวคิดและหลักกำรของกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมจะแตกต่ำงกันไปในแต่ละระบบกฎหมำย อย่ำงไรก็ตำม

กำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมมีองค์ประกอบส�ำคัญ ๒ ประกำร ได้แก่
ประการแรก กฎเกณฑ์ที่พิพำทนั้นเมื่อพิจำรณำภำยนอกโดยทั่วไปแล้ว จะเห็นได้ว่ำมีลักษณะเป็นกลำง (Neutral

on Its Face / Facially Neutral) กล่ำวคือ ไม่เลือกปฏิบัติต่อบุคคลกลุ่มใดกลุ่มหนึ่ง แต่กฎเกณฑ์นั้นส่งผลกระทบใน
ทำงปฏิบัติท�ำให้เกิดควำมแตกต่ำงกัน (Differential Impact) ระหว่ำงบุคคลบำงกลุ่ม โดยท�ำให้บุคคลบำงกลุ่มนั้นถูก
ปฏิบัติในลักษณะเป็นที่พึงพอใจน้อยกว่ำหรือถูกกีดกันสิทธิบำงประกำร

ประการที่สอง กฎเกณฑ์ที่พิพำทซึ่งมีลักษณะเป็นกลำงนั้น ไม่มีเหตุผลรองรับ (Justification) ที่สมเหตุผลและ
ได้สัดส่วน (Reasonable and Proportional)

ในกำรพิจำรณำถึงควำมสมเหตุผลของกฎเกณฑ์ จะต้องมีกำรชั่งน�้ำหนักเหตุผลของกฎเกณฑ์นั้นเทียบกับ
ผลกระทบต่อกลุ่มบุคคลที่เกิดขึ้นจำกกฎเกณฑ์ดังกล่ำว โดยพิจำรณำปัจจัยต่ำง ๆ เช่น จ�ำนวนคนที่ได้รับผลกระทบใน
เชิงเสียเปรียบและระดับควำมเสียเปรียบที่เกิดขึ้น นอกจำกนี้ ยังต้องพิจำรณำว่ำมีทำงเลือกอื่นหรือวิธีกำรอื่นหรือไม่ที่

อำจน�ำมำใช้เพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ของกฎเกณฑ์หรือมำตรกำรนั้น
หำกพิจำรณำเปรียบเทียบกับกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงจะเห็นได้ว่ำโดยทั่วไปแล้วกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงจะเห็น

ได้ชัดเจนกว่ำเพรำะมีกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน ในขณะที่กรณีกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมนั้นบุคคลทุกกลุ่มที่แตกต่ำงกัน
ได้รับกำรปฏิบัติที่เหมือนกัน ในกำรพิสูจน์ถึงกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมนั้นจะเกี่ยวข้องกับกำรแสดงให้เห็นว่ำ กฎเกณฑ์
ที่มีลักษณะเป็นกลำงนั้นส่งผลกระทบในทำงลบต่อกลุ่มต่ำง ๆ อย่ำงไร โดยแห่งกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นเกี่ยวข้อง

กับเรื่องเชื้อชำติ สีผิว ฯลฯ และส่งผลกระทบในทำงลบต่อกลุ่มบำงกลุ่ม เช่น ก�ำหนดกฎเกณฑ์คุณสมบัติเพื่อให้ได้สิทธิ
หรือผลประโยชน์บำงอย่ำง ซึ่งแม้ว่ำเป็นเกณฑ์ที่ใช้ส�ำหรับบุคคลทุกกลุ่มแต่จำกเงื่อนไขที่ก�ำหนดส่งผลให้บุคคลบำงกลุ่ม

ไม่สำมำรถเข้ำถึงหรือได้รับสิทธินั้น เป็นต้น ส�ำหรับกำรพิสูจน์นั้นอำจต้องใช้สถิติเพื่อระบุผลกระทบของมำตรกำรหรือ
กฎเกณฑ์นั้นต่อกลุ่มที่แตกต่ำงกัน

๔.๒.๑ การเลือกปฏิบัติโดยอ้อมในบริบทของอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนของสหประชาชาติ

เมื่อพิจำรณำตำม ICCPR มำตรำ ๒ และ ๒๖ ประกอบกับควำมเห็นทั่วไปของ HRC (General comment
No. 18) จะเห็นได้ว่ำหลักกำรเลือกปฏิบัตินั้นครอบคลุมทั้งกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ้อม ส�ำหรับสนธิสัญญำเกี่ยว

กับสิทธิมนุษยชนอื่น เช่น CERD และ CEDAW นั้นก็สะท้อนหลักกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อมเช่นกัน
86
ข้อแนะน�ำของ CERD General Recommendation 14 อธิบำยควำมหมำยของกำรเลือกปฏิบัติไว้
ว่ำ “กำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกัน (differentiation of treatment) จะไม่ก่อให้เกิดกำรเลือกปฏิบัติ (Discrimination) หำก

พิจำรณำกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันนั้นเปรียบเทียบกับวัตถุประสงค์และจุดมุ่งหมำยของสนธิสัญญำแล้วมีควำมชอบธรรม
หรือตกอยู่ในขอบเขตมำตรำ ๑ ย่อหน้ำ ๔ ของสนธิสัญญำนี้ ในกำรพิจำรณำนั้น คณะกรรมกำรยอมรับว่ำกำรกระท�ำใด

86 CERD General Recommendation 14 (Art. 2, para. 1: Definition of discrimination)

217