Page 213 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

ส�ำนักงำนคณะกรรมกำรสิทธิมนุษยชนแห่งชำติ

๔.๑.๕ การเลือกปฏิบัติโดยตรงตามกฎหมายต่างประเทศ
นอกจำกระดับของกฎหมำยระหว่ำงประเทศดังกล่ำวมำแล้ว ส�ำหรับกฎหมำยต่ำงประเทศที่มีกำรระบุถึง

กำรห้ำมเลือกปฏิบัติโดยตรงไว้อย่ำงชัดเจน เช่น
กฎหมำยห้ำมเลือกปฏิบัติของประเทศฟินแลนด์ (Non-Discrimination Act (1325/2014) วำงหลักว่ำ
“กำรเลือกปฏิบัติโดยตรง (Direct Discrimination) เกิดขึ้นเมื่อบุคคลได้รับกำรปฏิบัติในลักษณะอันเป็นที่พึงพอใจน้อย

83
กว่ำบุคคลอื่นซึ่งได้รับกำรปฏิบัติหรือจะได้รับกำรปฏิบัติในสถำนกำรณ์ที่เปรียบเทียบกันได้ (Comparable Situation)”
ส�ำหรับกฎหมำยประเทศสวีเดน ก็ได้ก�ำหนดกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงไว้ กล่ำวคือ “กำรที่บุคคลเกิดควำม

เสียเปรียบจำกกำรถูกปฏิบัติอันเป็นที่พึงพอใจน้อยกว่ำบุคคลอื่นซึ่งได้รับกำรปฏิบัติในสถำนกำรณ์ที่เปรียบเทียบกันได้
ทั้งนี้ หำกกำรเสียเปรียบนั้นเกี่ยวข้องกับเหตุแห่งเพศ อัตลักษณ์ หรือกำรแสดงออกของคนข้ำมเพศ เชื้อชำติ ศำสนำ
84
หรือควำมเชื่อ ควำมพิกำร รสนิยมทำงเพศ อำยุ”
ในกรณีของประเทศแอฟริกำใต้นั้น รัฐธรรมนูญระบุถึงกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ้อมไว้อย่ำงชัดเจน
แต่มิได้ก�ำหนดนิยำมส�ำหรับกำรเลือกปฏิบัติทั้งสองกรณีไว้ ดังจะได้ชี้ให้เห็นในหัวข้อต่อไป อย่ำงไรก็ตำม กฎหมำยบำง
ประเทศอำจไม่ระบุถึงกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงไว้อย่ำงชัดเจน เช่นตำมกฎหมำยประเทศแคนำดำนั้น รัฐธรรมนูญมิได้

ก�ำหนดจ�ำแนกกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงกับโดยอ้อมไว้ แต่ศำลสูงสุดแคนำดำได้เคยวำงหลักจ�ำแนกระหว่ำงกำรเลือก
ปฏิบัติว่ำอำจเกิดขึ้นโดยตรงหรือโดยอ้อมดังจะได้กล่ำวถึงต่อไป

๔.๑.๖ การเลือกปฏิบัติโดยตรงตามกฎหมายไทย
รัฐธรรมนูญแห่งรำชอำณำจักรไทยมิได้จ�ำแนกควำมแตกต่ำงระหว่ำงกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงกับกำร

เลือกปฏิบัติโดยอ้อม ส�ำหรับกฎหมำยเฉพำะฉบับต่ำง ๆ ที่เกี่ยวข้องก็มิได้ก�ำหนดไว้ชัดเจนถึงกำรเลือกปฏิบัติโดยตรง
กับกำรเลือกปฏิบัติโดยอ้อม ดังนั้น จึงอำจกล่ำวได้ว่ำตำมกฎหมำยไทยไม่ได้มีกำรก�ำหนดนิยำมหรือค�ำอธิบำยของกำร
เลือกปฏิบัติโดยจ�ำแนกประเภทกำรเลือกปฏิบัติดังเช่นที่ปรำกฏในกำรตีควำมกฎหมำยสิทธิมนุษยชนระหว่ำงประเทศ

และกฎหมำยต่ำงประเทศบำงประเทศดังที่ได้กล่ำวมำแล้ว ส�ำหรับกำรเลือกปฏิบัติโดยตรงตำมแนวค�ำพิพำกษำอำจ
พิจำรณำได้ดังต่อไปนี้

หลักกำรเลือกปฏิบัติปรำกฏจำกค�ำพิพำกษำศำลปกครอง ดังจะเห็นได้จำกกำรวินิจฉัยคดีเกี่ยวกับหลัก
ควำมเสมอภำคหรือควำมเท่ำเทียมกันตำมรัฐธรรมนูญ คดีซึ่งมีประเด็นว่ำกฎเกณฑ์ที่รัฐออกมำนั้นเป็นกำรเลือกปฏิบัติ
หรือไม่ ศำลปกครองอธิบำยถึงกำรเลือกปฏิบัติไว้ในค�ำพิพำกษำศำลปกครองสูงสุด ที่ ฟ.๘ – ฟ.๑๐/๒๕๔๖ โดยอำจ

แยกเป็นสองกรณี คือ

ออกหลักเกณฑ์ให้มีผลปฏิบัติที่ไม่เสมอภำคแก่บุคคลที่เหมือนกันในสำระส�ำคัญอย่ำงเดียวกัน กรณีนี้

จัดว่ำเป็นกำรเลือกปฏิบัติ
ออกหลักเกณฑ์ให้มีผลปฏิบัติต่อบุคคลแตกต่ำงกันในสำระส�ำคัญที่แตกต่ำงกันออกไปตำมลักษณะ
เฉพำะของแต่ละบุคคล กรณีนี้จัดว่ำเป็นกำรปฏิบัติที่แตกต่ำงกันต่อสิ่งที่มีสำระส�ำคัญแตกต่ำงกันจึงไม่เป็นกำรเลือกปฏิบัติ

83
มำตรำ 10, Non-Discrimination Act
84
มำตรำ 4, Discrimination Act

212