Page 56 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง โครงการศึกษาวิจัยปัญหาการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมของบุคคลผู้ที่มีอาการตาบอดสี
P. 56
47
การศึกษาอบรม หรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จะกระทํามิได้ มาตรการ
ที่รัฐกําหนดขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น
ย่อมไม่ถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมตามวรรคสาม”
แนวคิดการเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญฉบับนี้เป็นการกําหนดห้ามมิให้มีการเลือก
ปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมด้วยเหตุแห่งความแตกต่างในเรื่องถิ่นกําเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ สภาพทางกาย
หรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรมหรือ
ความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ เป็นการบัญญัติเพื่อให้เกิดความชัดเจนว่า
การกระทําของรัฐเพื่อขจัดอุปสรรคที่ทําให้เกิดความเสมอภาค ย่อมไม่เป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม และ
ไม่ขัดกับวรรคสาม และวรรคหนึ่ง โดยการปฏิบัติที่แตกต่างกับผู้ที่มีลักษณะแตกต่างจากบุคคลอื่นทั่วไปเพื่อ
ส่งเสริมให้เกิดความเสมอภาค ไม่ถือว่าเป็นการปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม เช่น การกําหนดโควตาในการรับเด็กพิการ
เข้าเรียนไม่น้อยกว่าร้อยละ 5 ของจํานวนนักศึกษาทั้งหมด แต่เดิมในร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ได้บัญญัติถึงแนวคิด
การเลือกปฏิบัติโดยแบ่งเป็น 2 ลักษณะ คือ ลักษณะที่หนึ่ง การเลือกปฏิบัติเชิงบวก (Positive discrimination)
และลักษณะที่สองการเลือกปฏิบัติเชิงลบ (Negative discrimination) การเลือกปฏิบัติเชิงบวก คือ การเลือก
ปฏิบัติที่กระทําโดยรัฐหรือเอกชน ในขณะที่การเลือกปฏิบัติเชิงลบ หมายถึง การที่รัฐละเว้นการปูองกันมิให้
เกิดความเสมอภาคเท่าเทียม ดังนั้น รัฐจึงมีหน้าที่ในการที่จะห้ามมิให้มีการเลือกปฏิบัติ และต้องขจัดอุปสรรค
ทางเศรษฐกิจ สังคมเพื่อนําไปสู่ความเสมอภาคได้อย่างแท้จริง ซึ่งในร่างรัฐธรรมนูญนั้นไม่ได้ระบุถึงเหตุแห่ง
ความแตกต่าง เพียงแต่เน้นย้ําว่าการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมจะทํามิได้ แต่อย่างไรก็ตามเนื่องจากหลักการ
เลือกปฏิบัติเป็นหลักการที่ใหม่ และเป็นที่ถกเถียงในประเด็นความหมายของคําว่า “การเลือกปฏิบัติ” ท้ายที่สุด
จึงถูกบัญญัติให้เหลือแต่เพียงการห้ามมิให้มีการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม (Unfair discrimination) ส่งผลให้
การกระทําของรัฐที่เป็นการเลือกปฏิบัติ แต่หากเป็นการเลือกปฏิบัติที่เป็นธรรม ย่อมกระทําได้ โดยจะต้องเป็น
การเลือกปฏิบัติที่สมเหตุสมผล และเหมาะสมที่จะกระทําเช่นนั้นต่อบุคคลนั้น กรณีนี้ ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์
อุวรรณโน สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญที่เชี่ยวชาญเรื่องกฎหมายมหาชน ได้ให้การอธิบายในการประชุมร่วมกัน
ของรัฐสภาในการพิจารณาให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ... ว่าการเลือก
ปฏิบัติที่เป็นธรรม ต้องเป็นการเลือกปฏิบัติที่สมเหตุสมผล และได้ยกตัวอย่างไว้ดังนี้
ตัวอย่างที่หนึ่ง นาย ก จ่ายเงินเพื่อซื้อตั๋วรถโดยสารชั้นหนึ่ง นาย ก จ่ายเงินมากกว่า
ย่อมต้องได้รับการบริการที่ดีกว่า
ตัวอย่างที่สอง ในกรณีการจัดตั้งศาลเด็กเป็นการเลือกปฏิบัติ แต่เป็นการเลือก
ปฏิบัติที่เป็นธรรม เพราะว่าเด็กมีสติสัมปชัญญะแตกต่างจากผู้กระทําผิดที่เป็นผู้ใหญ่ หรือการกําหนด
คุณสมบัติต่างๆ ของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร โดยเฉพาะเรื่องการศึกษา ที่มีแนวโน้มว่าต้องการให้ผู้ลงสมัคร
รับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรต้องมีวุฒิปริญญาตรี จะมีการกําหนดคุณสมบัติผู้ที่จะลงสมัครรับเลือกตั้ง
ได้หรือไม่ หรือการกําหนดคุณสมบัติว่าบุคคลใดมีสิทธิสอบเข้ามหาวิทยาลัยหรือไม่ การกําหนดคุณสมบัติเป็น
เงื่อนไขเบื้องต้นก่อนที่จะมีสิทธิ คุณสมบัติไม่ใช่สิทธิในตัวเอง ถ้าเป็นสิทธิต้องก่อให้เกิดหน้าที่ ดังนั้น ในการ
กําหนดคุณสมบัติจึงมิใช่การรอนสิทธิ
