Page 57 - วารสารวิชาการสิทธิมนุษยชน. ปีที่ 3 ฉบับที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2561)

56 วารสารวิชาการสิทธิมนุษยชน

ระดับที่สาม การชั่งน�้าหนักระหว่างการควบคุมกันเองโดยภาคเอกชนกับการก�าหนดโทษอาญา

หรือระงับเนื้อหาโดยบังคับ เปรียบเทียบกับคำาพิพากษาศาลสหรัฐอเมริกา ที่ตัดสินว่า นอกจากกฎหมายที่ควบคุม

เกมส์เนื้อหารุนแรงสำาหรับเด็ก โดยการห้ามจำาหน่ายหรือเช่าแล้ว ยังมีมาตรการทางเลือกอื่น เช่น ในอุตสาหกรรม
49
ซอฟท์แวร์ที่เกี่ยวกับการบันเทิง มีการควบคุมกันเองด้วยระบบการจัดเรตติ้ง ระบบนี้ให้ข้อมูลผู้ปกครอง
ในการนำาไปพิจารณาคัดกรองเนื้อหาสำาหรับเด็กได้ ศาลเห็นว่า การมีอยู่ของมาตรการนี้ในภาคอุตสาหกรรม

ส่งผลให้กฎหมายที่ห้ามการเผยแพร่ข้อมูลไม่สอดคล้องกับหลักทางเลือกอื่น อย่างไรก็ตาม พระราชบัญญัตินี้
50
ไม่ได้ใช้มาตรการควบคุมกันเองโดยสมัครใจ การแจ้งเตือนและระงับเนื้อหาตามมาตรา 15 แม้ไม่ใช่บทบังคับ

แต่จากกำาหนดโทษส่งผลว่า ผู้ให้บริการจำาต้องทำาการควบคุมเพื่ออาศัยข้อยกเว้นความผิด
สรุปได้ว่า การที่พระราชบัญญัตินี้กำาหนดมาตรการหลายอย่างซึ่งอาจใช้ร่วมกันได้สำาหรับเนื้อหา

เดียวกันแทนที่จะเลือกกำาหนดเฉพาะบางมาตรการ อีกทั้งไม่ได้ใช้ทางเลือกอื่น เช่น การควบคุมกันเอง

โดยสมัครใจของภาคเอกชน การควบคุมโดยจัดประเภทแทนการระงับหรือเซ็นเซอร์ จึงสะท้อนแนวคิดที่มุ่ง
ประสิทธิภาพของการควบคุมอย่างเข้มงวดหรือให้นำ้าหนักกับความมั่นคง ฯลฯ มากกว่าเสรีภาพในการแสดง

ความคิดเห็นซึ่งเป็นแนวคิดที่ตรงข้ามกับศาลต่างประเทศ เช่น ศาลสหรัฐอเมริกายำ้าว่า มาตรการที่จำากัดสิทธิน้อยกว่า
(Less restrictive means) เป็นคนละประเด็นกับมาตรการที่มีประสิทธิภาพที่สุด (Most effective means)
51
เมื่อพิจารณาโดยรวมแล้วผู้เขียนจึงเห็นว่า การกำาหนดมาตรการควบคุมเนื้อหาตามพระราชบัญญัตินี้ไม่สอดคล้อง

กับเกณฑ์ทางเลือกอื่น

เกณฑ์ก�รปกป้องสิทธิประก�รที่แปด : คว�มสัมพันธ์เชิงเหตุผล (Causality) และหลักฐ�น

เชิงประจักษ์ (Empirical evidence)

เกณฑ์ข้อนี้ ผู้เขียนจำาแนกเป็นสองประการ คือ (1) ความสัมพันธ์เชิงเหตุผล (Causality) กล่าวคือ

เนื้อหาผิดกฎหมาย (Illegal content) จะต้องเป็นสาเหตุที่ส่งผลกระทบต่อประโยชน์ที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง
เช่น เนื้อหาสื่อลามกเด็กเป็นสาเหตุที่ส่งผลกระทบต่ออารมณ์และจิตใจของเด็ก เป็นต้น (2) ตัวชี้วัดผลกระทบ

ที่เป็นรูปธรรม กล่าวคือ ผลกระทบของเนื้อหาผิดกฎหมายต่อประโยชน์ที่กฎหมายคุ้มครอง จะต้องชี้วัดได้ด้วย

ข้อมูลเชิงประจักษ์ (Empirical evidence) อย่างเป็นรูปธรรม มิใช่เพียงการบัญญัติกฎหมายโดยกล่าวอ้าง

49 Entertainment Software Association (ESA), the Entertainment Software Rating Board
(ESRB)
50 From Brown v. Entertainment Merchants Association, 564 U.S. 786 (2011).
51 Ibid.