Page 55 - วารสารวิชาการสิทธิมนุษยชน. ปีที่ 3 ฉบับที่ 2 (กรกฎาคม - ธันวาคม 2561)

54 วารสารวิชาการสิทธิมนุษยชน

เกณฑ์ก�รปกป้องสิทธิประก�รที่เจ็ด : หลักท�งเลือกอื่นที่จำ�กัดเสรีภ�พในก�รแสดงคว�มคิดเห็น

น้อยกว่� (Less restrictive or alternative measures) หรือ หลักก�รกระทบสิทธิเสรีภ�พน้อยที่สุด
(Minimum impairment)

กฎหมายที่มีมาตรการจำากัดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น ต้องจำากัดเท่าที่จำาเป็นและน้อยที่สุด
เท่าที่จะเป็นไปได้ หากปรากฏว่ามีทางเลือกอื่นที่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ในการปกป้องประโยชน์สำาคัญ

43
นอกเหนือจากมาตรการนั้นจะต้องใช้ทางเลือกอื่นก่อน หลักการนี้ปรากฏจากคำาพิพากษาศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป
ศาลในสหรัฐอเมริกานำาหลักนี้มาชั่งนำ้าหนักกฎหมายที่จำากัดเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น เช่น กรณีกฎหมาย
เกี่ยวกับการสื่อสารที่ไม่เหมาะสม (CDA) ศาลยอมรับว่า เหตุผลการคุ้มครองเด็กมีความสำาคัญ แต่ศาลเห็นว่า

ยังมีมาตรการทางเลือกอื่นที่สามารถส่งผลคุ้มครองเด็ก เช่น การใช้กลไกการควบคุมโดยผู้ปกครอง หรือมาตรการ

ทางเทคโนโลยี โดยไม่จำาต้องตรากฎหมายที่มีบทบัญญัติควบคุมสื่อออนไลน์อย่างเข้มงวดโดยกำาหนดความผิด
44
และโทษสำาหรับผู้เผยแพร่ข้อมูล สำาหรับกรณีกฎหมายคุ้มครองเด็กออนไลน์ (COPA) แม้ว่ามีเหตุผลเพื่อปกป้องเด็ก
จากเนื้อหาไม่เหมาะสม แต่ศาลนำาเกณฑ์นี้มาพิจารณา โดยศาลเห็นด้วยกับโจทก์ว่า ยังมีมาตรการทางเลือกอื่น
45
ที่สามารถคุ้มครองผู้เยาว์จากเนื้อหาลามกอนาจาร เช่น ซอฟท์แวร์การคัดกรองเนื้อหา (Filter software)
46
ซึ่งจำากัดสิทธิน้อยกว่า (Less restrictive) การกำาหนดความผิดหรือโทษ

เมื่อเปรียบเทียบกับกฎหมายไทย พบว่า การแก้ไขพระราชบัญญัตินี้ ในปี 2560 กำาหนดหลายมาตรการ

เพื่อควบคุมเนื้อหา ได้แก่ กำาหนดความผิดสำาหรับผู้นำาเข้าสู่ระบบและเผยแพร่ส่งต่อ กำาหนดความผิดผู้ให้บริการ

อันส่งผลให้มีกระบวนการแจ้งเตือนและระงับเนื้อหา และให้อำานาจเจ้าหน้าที่ร้องศาลเพื่อสั่งระงับเนื้อหา สำาหรับ
การใช้มาตรการเหล่านี้แยกเป็นสองกรณี คือ กรณีที่หนึ่ง การใช้มาตรการหลายอย่างในลักษณะเชื่อมโยงกัน

เช่น การดำาเนินคดีผู้เผยแพร่เนื้อหาตามมาตรา 14 และปิดกั้นเว็บไซต์ที่มีเนื้อหาดังกล่าวตามมาตรา 20 หรือศาลสั่ง
ทำาลายหรือลบเนื้อหาที่ผิดกฎหมายตามมาตรา 16/2 หลังจากพิพากษาว่าจำาเลยกระทำาผิดเกี่ยวกับเนื้อหานั้น

43 From Rekvényi v. Hungary [GC], No. 25390/94, judgment of 20 May 1999.
44 From Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997).
45 From American Civil Liberties Union et al. V. Alberto R. Gonzales 478 F. Supp. 2d
775 (2007).
46 Ibid.