Page 552 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 552
528
เมื่อพิจารณากฎหมายไทยที่เกี่ยวข๎องในปัจจุบันโดยเฉพาะในกรอบกฎหมายแรงงานจะเห็นได๎วํา
กฎหมายแรงงานหรือระเบียบที่เกี่ยวกับสถานประกอบการยังไมํมีข๎อกําหนดในเรื่องการเข๎าทํางานของผู๎ติด
เชื้อเอชไอวี หากพิจารณาตามหลักขอบแหํงการใช๎ดุลพินิจ ตามที่วิเคราะห์มาแล๎ว จะเห็นได๎วํา หาก
กฎหมายกําหนดให๎บุคคลผู๎มีเชื้อเอชไอวีไมํสามารถเข๎าทํางานโดยไมํมีข๎อยกเว๎นหรือโดยไมํคํานึงถึงความ
แตกตํางของลักษณะงาน อาจพิจารณาได๎วําเป็นการเหมารวมและอาจถือไมํได๎วํามี “น้ําหนักเป็นอยํางยิ่ง”
(very weighty reasons-test) แม๎หลักการขอบแหํงดุลพินิจดังจะอยูํในบริบทของกฎหมายระหวําง
ประเทศและการกระทําหรือการตรากฎหมายของรัฐก็ตาม แตํอาจนําหลักการนี้มาวิเคราะห์วําการปฏิบัติ
ของภาคเอกชนนั้นเป็นการปฏิบัติตํอบุคคลแตกตํางกันโดยมีเหตุผลสมควรหรือไมํ สําหรับเหตุผลอันสมควร
นั้นจะเกี่ยวข๎องกับหลัก “คุณสมบัติอันเป็นสาระสําคัญหรือจําเป็นกับงาน” ดังจะกลําวถึงตํอไป
เมื่อเปรียบเทียบกับการนํา “ประวัติอาชญากรรม” มาเป็นเงื่อนไขของการรับบุคคลเข๎าทํางานใน
ภาคเอกชนดังที่วิเคราะห์มาแล๎วข๎างต๎น จะเห็นได๎วํา สภาพของประเด็นปัญหามีลักษณะคล๎ายคลึงกัน
กลําวคือ ภาคเอกชนปฏิบัติตํอบุคคลซึ่งเป็นผู๎สมัครเข๎าทํางานแตกตํางกันด๎วยเหตุบางประการที่มีลักษณะ
เกี่ยวข๎องกับเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ ทั้งนี้ตามกฎหมายตํางประเทศ เชํน ออสเตรเลียนั้น พบวํา ในกรณี
การนําประวัติอาชญากรรมมาใช๎เป็นเหตุปฏิบัติตํอบุคคลแตกตํางกันในมิติการจ๎างแรงงานนั้น อาจทําได๎
หากประวัติอาชญากรรมมีความเกี่ยวข๎องกับ “คุณสมบัติอันเป็นสาระสําคัญสําหรับงานนั้น” (Inherent
Requirement Exception) โดยหลักการนี้ หากการติดเชื้อเอชไอวี มีความเกี่ยวข๎องกับ คุณสมบัติอันเป็น
สาระสําคัญสําหรับงาน ก็อาจมีการปฏิบัติตํอผู๎ติดเชื้อแตกตํางออกไปได๎
ดังนั้นจะเห็นได๎วํา การนําเหตุ “ติดเชื้อเอชไอวี” มาเป็นเงื่อนไขในการปฏิบัติตํอบุคคลแตกตํางกัน
ในมิติการจ๎างแรงงานภาคเอกชนนั้น อาจทําได๎โดยไมํเป็นการเลือกปฏิบัติหากนโยบายหรือมาตรการนั้นอยูํ
บนพื้นฐานของเหตุผลอันสมควร โดยเฉพาะมีความเกี่ยวข๎องกับ “คุณสมบัติอันเป็นสาระสําคัญของงาน
นั้น” อยํางไรก็ตาม จากกรณีตามคําร๎องตํอคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหํงชาติ พบวํา แม๎ผู๎ถูกร๎องอ๎าง
เหตุผลเพื่อความปลอดภัย เนื่องจกกตําแหนํงงานนั้นต๎อง “สัมผัสอาหาร” แตํผู๎ร๎องอ๎างวํา “การติดเชื้อเอช
ไอวีไมํได๎สํงผลตํอคนรอบข๎าง และไมํได๎กํออันตรายตํอผู๎อื่น” คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหํงชาติเห็นด๎วย
กับผู๎ร๎องในประเด็นนี้ โดยให๎เหตุผลวํา “…เกินจ าเป็นของลักษณะประเภทการจ้างงานที่เป็นสาระส าคัญ
ทั้งที่บุคคลที่ติดเชื้อเอชไอวีสามารถปฏิบัติงานได้ในสถานภาพเดียวกันโดยไม่จ ากัดทางสุขภาพอนามัย
..” จะเห็นได๎วํา คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแหํงชาติได๎นําเอาหลัก “คุณสมบัติอันเป็นสาระสําคัญสําหรับ
งาน” มาประกอบการพิจารณาด๎วย ซึ่งก็ต๎องขึ้นอยูํกับข๎อเท็จจริงเป็นกรณีไปวําการติดเชื้อเอชไอวีจะเป็น
อุปสรรคสําหรับงานนั้นๆหรือไมํ
