Page 433 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

409

การเข๎าถึงปัจจัยเหลํานี้ รวมทั้งเป็นการกีดกันบุคคลจากการเข๎าถึงกลุํมบุคคลที่เกี่ยวข๎องหรือต๎องติดตํอ
สัมพันธ์ด๎วยหลังจบการศึกษา นอกจากนี้ศาลยังเน๎นย้ําวํา สิทธิในความเทําเทียมกันเป็นสิทธิของปัจเจกชน

(Individual Right) มิใชํสิทธิของกลุํมคน (Group Right) ดังนั้น ข๎อเท็จจริงที่วํามีนักศึกษาผิวสีจํานวนมาก
เทําใดที่สมัครเข๎าเรียนจึงไมํใชํสาระสําคัญที่ศาลจะต๎องพิจารณา

จะเห็นได๎วํา ในกรณีการจัดให๎บริการภาครัฐในลักษณะแบํงแยกกลุํมผู๎รับบริการ ด๎วยความแตกตําง
ในเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ เชํน เชื้อชาติ สีผิว ฝุายผู๎เลือกปฏิบัติมักจะมีการอ๎างหลักการแบํงแยกแตํเทํา
เทียม โดยอ๎างวําแม๎มีการจัดบริการสําหรับแตํละกลุํมแยกจากกัน แตํบุคคลในแตํละกลุํมก็ยังมีโอกาส
สําหรับบริการนั้นๆ กลําวคือจะต๎องไปรับบริการที่จัดไว๎สําหรับกลุํมตนโดยเฉพาะ ซึ่งศาลได๎ปฏิเสธข๎ออ๎าง

และแนวคิดนี้โดยวางหลักความเทําเทียมด๎านเชื้อชาติ (Racial Equality Doctrine) และนําเอาปัจจัยที่จับ
ต๎องไมํได๎ (Intangible Factor) มาพิจารณาด๎วย กลําวคือ แม๎วําบุคคลนั้นหรือบุคคลกลุํมนั้นยังสามารถ
เข๎าถึงบริการภาครัฐได๎ แตํจะต๎องนําปัจจัยที่จับต๎องไมํได๎ดังกลําวมาพิจารณาเปรียบเทียบระหวํางบริการที่
จัดไว๎สําหรับคนแตํละกลุํมวํา สํงผลให๎เกิดการด๎อยหรือเสียโอกาสตํอบุคคลบางกลุํมหรือไมํ หลักการนี้

เกิดขึ้นในบริบทของการเลือกปฏิบัติเกี่ยวกับการจัดการศึกษาแตํสามารถนํามาปรับใช๎กับการเลือกปฏิบัติใน
มิติอื่นๆได๎ด๎วย

นอกจากนี้ศาลในอีกหลายคดียังได๎วางหลักวํา การเลือกปฏิบัติที่มิชอบด๎วยรัฐธรรมนูญนั้น ไมํ
สามารถแก๎ไขหรือเยียวยาได๎ด๎วยการกําหนดหรือจัดหาทางเลือกอื่นให๎บุคคลที่ถูกเลือกปฏิบัติ เชํน ในกรณี
โรงเรียนที่แบํงแยกกลุํมผู๎เรียนตามสีผิวนั้นเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไมํสามารถแก๎โดยการจัดให๎บุคคลไปเรียน
ในโรงเรียนแหํงอื่น การแก๎ปัญหาดังกลําวเป็นเพียงการบรรเทา (Mitigate) ความไมํเทําเทียม แตํยังคงเป็น
381
การละเมิดตํอสิทธิของบุคคลตามรัฐธรรมนูญอยูํนั่นเอง

จากกรณีศึกษาที่นํามาวิเคราะห์นี้ชี้ให๎เห็นวํา ความเทําเทียมกัน มิได๎มีความหมายเฉพาะ การ
ปฏิบัติที่เหมือนกัน ตามกรอบของ ความเทําเทียมกันเชิงรูปแบบ (Formal Equaltiy) เทํานั้น แตํจะต๎อง

พิจารณาลึกลงไปโดยนํา “ปัจจัยที่จับต๎องไมํได๎ (Intangible Factor) มาประกอบการพิจารณาด๎วย เพื่อมุํง
สูํผล (Effect) ที่เทําเทียมกัน ซึ่งเป็นความหมายของความเทําเทียมกันเชิงสาระ (Substantive Equality)
นั่นเอง

4.12.3 การแบ่งแยกบริการการศึกษาด้วยสาเหตุด้านเพศ

381 Karen J Maschke, Gender and American Law : The Impact of the Law on the Lives of Women
(New York: Garland Publishing, Inc., 1997), pp. 76-77.