Page 400 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

376

จากกรณีทั้งสองดังกลําวนั้นหาก เปรียบเทียบกับกฎหมายตํางประเทศจะพบวํา หลักการห๎าม

เลือกปฏิบัติด๎วยเหตุประวัติอาชญากรรมในมิติการจ๎างแรงงานได๎รับการกําหนดคุ๎มครองไว๎โดยเฉพาะใน
กฎหมายสิทธิมนุษยชน โดยกฎหมายบางประเทศเชํนออสเตรเลียนั้นวางหลักครอบคลุมทั้งภาครัฐและ

เอกชน สําหรับ“คณะกรรมการสิทธิมนุษยชน” ของออสเตรเลียและแคนาดานั้นมีอํานาจโดยตรงในการ

บังคับใช๎กฎหมายกับกรณีการเลือกปฏิบัติในมิติการจ๎างงาน อยํางไรก็ตาม ผู๎วิจัยเห็นวําไทยยังไมํมีกฎหมาย
ที่วางหลักเรื่องนี้ไว๎โดยเฉพาะ จึงทําให๎การคุ๎มครองผู๎ถูกเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุประวัติอาชญากรรมตามกรอบ

กฎหมายสิทธิมนุษยชนของไทยยังไมํครอบคลุมเพียงพอ แม๎วําอาจมีการคุ๎มครองสิทธิของผู๎สมัครงานจาก
การถูกนําประวัติอาชญากรรมมาเป็นเงื่อนไขในการจ๎างงานโดยอาศัยหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนอื่น เชํน

“การจํากัดสิทธิในการประกอบอาชีพ” ดังที่คณะกรรมการฯ ได๎วางแนววินิจฉัยไว๎ แตํก็ยังไมํปรากฏถึงการ
คุ๎มครองสิทธิในกรอบของกฎหมายห๎ามเลือกปฎิบัติด๎วยเหตุ “ประวัติอาชญากรรม” โดยตรงแตํอยํางไร

เนื่องจากยังมีปัญหาความครอบคลุมของกฎหมายดังกลําวมาแล๎ว

(5) หลักการพิจารณา “คุณสมบัติอันจ าเป็นที่เกี่ยวข้องกับงานนั้น” ในฐานะข้อยกเว้นของการ
ห้ามเลือกปฏิบัติด้วยเหตุประวัติอาชญากรรม

แม๎วํากฎหมายสิทธิมนุษยชนของตํางประเทศ เชํน กฎหมายสิทธิพลเมืองของสหรัฐอเมริกา
กฎหมายสิทธิมนุษยชนของออสเตรเลีย และแคนาดา ตํางวางหลักห๎ามการนําประวัติอาชญากรรม มาใช๎ใน

การตัดสินใจที่เกี่ยวข๎องกับการจ๎างแรงงานนั้น โดยจัดเป็นการเลือกปฏิบัติ (Discrimination) ประการหนึ่ง
อยํางไรก็ตาม กฎหมายก็ได๎พยายามสร๎างความสมดุลระหวํางการคุ๎มครองสิทธิของผู๎มีประวัติอาชญากรรม
กับการตัดสินใจของนายจ๎างและประสิทธิภาพในการทํางาน จึงกําหนดข๎อยกเว๎นที่อาจนํา “ประวัติ
อาชญากรรม” มาประกอบการตัดสินใจที่เกี่ยวกับการจ๎างแรงงานหรือนํามากําหนดเป็นคุณสมบัติสําหรับ

การรับบุคคลเข๎าทํางานได๎ ซึ่งข๎อยกเว๎นดังกลําวอาจเรียกแตกตํางกันไป เชํน “คุณสมบัติอันเกี่ยวข้องกับ
งานนั้นโดยสุจริต” (Bona Fide Occupational Qualification) หรือ “คุณสมบัติอันจ าเป็นอย่างแท้จริง
ต่อการท างานหรืออาชีพนั้น” (Genuine Occupational Requirement) หรือ คุณสมบัติอันเป็น

สาระส าคัญของงาน” (Inherent Requirement Exception) โดยมีหลักการพิจารณาวํา “ประวัติ
อาชญากรรม” มีความเกี่ยวข๎องหรือสัมพันธ์ (Related or Unrelated) กับงานนั้นหรือไมํ หากไมํมีความ
เกี่ยวข๎อง (Unrelated to the employment) กับงานนั้น หรือเรียกวํา ประวัติอาชญากรรมที่ไมํเกี่ยวข๎อง
กับงาน (Irrelevant criminal record) ก็ไมํสามารถนําประวัติอาชญากรรมดังกลําวมาประกอบการ
ตัดสินใจหรือกําหนดคุณสมบัติที่เกี่ยวกับการทํางานได๎