Page 396 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

372

หากเปรียบเทียบกับกฎหมายออสเตรเลีย ในระดับสหพันธรัฐ พบวํามิได๎กําหนดนิยามความหมาย

ของ “ประวัติอาชญากรรม” (Criminal Record) ไว๎โดยเฉพาะ แตํมีการตีความอยํางกว๎างไมํเฉพาะประวัติ
ที่อยูํในความควบคุมของเจ๎าหน๎าที่ตํารวจ แตํรวมถึงสถานการณ์แวดล๎อมของการถูกตัดสินโทษด๎วย

(Circumstance of the Conviction) ดังนั้นจึงครอบคลุม การตั้งข๎อหา การสืบสวน การถูกตัดสินวํามี

ความผิดและได๎รับโทษ การถูกตัดสินวํามีความผิดแตํได๎รับการยกเว๎นโทษ แม๎แตํกรณีที่บุคคลนั้นมิได๎มี
ประวัติอาชญากรรมจริง แตํถูกนายจ๎างเลือกปฏิบัติเพราะนายจ๎างเชื่อวําบุคคลนั้นมีประวัติอาชญากรรม

(Imputed Criminal Record) สําหรับระดับมลรัฐนั้น แตํละมลรัฐยังอาจมีกฎหมายกําหนดรายละเอียด
ของประวัติอาชญากรรม ในความหมายที่แตกตํางกันไปได๎ นอกจากนี้ยังมีข๎อสังเกตวํา คณะกรรมการสิทธิ

มนุษยชนออสเตรเลีย พิจารณาวําที่ผู๎สมัครงานไมํได๎รับการคัดเลือกด๎วยเหตุที่เขา “ปฏิเสธที่จะเปิดเผย
312
ประวัติอาชญากรรม” นั้นเป็นการเลือกปฎิบัติด๎วยเหตุประวัติอาชญากรรมด๎วย

กฎหมายสิทธิพลเมืองสหรัฐอเมริกา (The Civil Rights Act) กําหนดเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติไว๎

เฉพาะ “เชื้อชาติ สีผิว ศาสนา เพศ หรือถิ่นกําเนิด (race, color, religion, sex, or national origin)”
โดยมิได๎กําหนด “ประวัติอาชญากรรม” เป็นเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติโดยตัวของมันเอง อยํางไรก็ตาม
คณะกรรมการความเทําเทียมกันในการจ๎างงาน (Equal Employment Opportunity Commission หรือ

EEOC กําหนดแนวทางการบังคับใช๎กฎหมาย (Enforcement Guidance) สําหรับในสํวนที่เกี่ยวกับ
“ประวัติอาชญากรรม” หรือที่เรียกวํา “ประวัติการถูกจับและการตัดสินโทษ” (Arrest and Conviction
313
Record) ไว๎วํา ในกรณีที่นโยบายการจ๎างงานที่สํงผลให๎เกิดการเลือกปฏิบัติด๎วยเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ
ตามกฎหมายสิทธิพลเมือง (เชื้อชาติ สีผิว ศาสนา เพศ หรือถิ่นกําเนิด) นายจ๎างจําต๎องแสดงให๎เห็นวํา

ประวัติอาชญากรรมนั้นเกี่ยวข๎องกับงานและสอดคล๎องกับความจําเป็นทางธุรกิจ (Job related and
314
consistent with business necessity) ดังนั้น แม๎โดยทั่วไปจะเห็นได๎วํา ประวัติอาชญากรรมในแงํนี้มี
ความหมายกว๎างกวําการถูกศาลตัดสินโทษ โดยอาจรวมถึงกรณีการถูกจับ (Arrest) ที่มีการบันทึกประวัติใน
ชั้นพนักงานสอบสวนด๎วย แตํผู๎เขียนเห็นวําประเด็นสําคัญมิได๎อยูํที่ขอบเขตความหมายของ ประวัติ

อาชญากรรม วําครอบคลุมเฉพาะการที่ศาลตัดสินลงโทษ หรือ รวมถึงการถูกจับ ถูกตั้งข๎อหา ด๎วยหรือไมํ

312
Reports of inquiries into complaints of discrimination in employment on the basis of criminal record,
Mr Mark Hall v. NSW Thoroughbred Racing Board, HREOC Report No. 19
313 Enforcement Guidance on the Consideration of Arrest and Conviction Records in Employment
Decisions Under Title VII of the Civil Rights Act of 1964, as amended, 42 U.S.C. § 2000e et seq. [Online}
available from https://www.eeoc.gov/laws/guidance/arrest_conviction.cfm#sdendnote108anc
314
ตามหลักกฎหมายสหรัฐอเมริกา หากโจทก์พิสูจน์ได๎วําการปฏิบัติของนายจ๎างหรือในกรณีที่เกี่ยวกับการจ๎างแรงงานนั้น
แม๎จะมีลักษณะเป็นกลาง (Neutral) คือใช๎กับทุกคนเหมือนกัน แตํสํงผลกระทบอันแตกตํางอยํางไมํได๎สัดสํวนตํอบุคคลใน
กลุํมที่เกี่ยวข๎องกับเหตุแหํงการเลือกปฎิบัติ (Desperate Impact Discrimination)ก็อาจเป็นการเลือกปฏิบัติที่ฝุาฝืน
กฎหมายสิทธิพลเมืองได๎ ทั้งนี้หากนายจ๎างไมํสามารถพิสูจน์ให๎เห็นได๎วําการปฏิบัติดังกลําวมีเหตุผลจําเป็นทางธุรกิจ
(Business Necessity)