Page 361 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ
P. 361
337
จะเห็นได๎วํา รัฐธรรมนูญและกฎหมายลําดับรองของไทยมีการวางหลักมาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก
หรือมาตรการพิเศษเพื่อให๎บุคคลบางกลุํมที่เสียเปรียบได๎มีความเสมอภาคกับบุคคลอื่น อยํางไรก็ตาม ข๎อ
แตกตํางระหวํางกฎหมายไทยกับกฎหมายตํางประเทศประการสําคัญอันหนึ่งก็คือ จากกฎหมายตํางประเทศ
นั้นพบวํา เมื่อมาตรการนั้นตกอยูํในขอบเขตของ “Affirmative Action” แล๎ว จะไมํถือเป็นการเลือกปฏิบัติ
(Discrimination) หรืออาจกลําวได๎วําเป็นข๎อยกเว๎นของการเลือกปฏิบัติ แตํถ๎ามาตรการนั้น ไมํเข๎า
องค์ประกอบหรือไมํอยูํในขอบเขตของ “Affirmative Action” แล๎ว จะถือเป็นการเลือกปฏิบัติ
(Discrimination) อยํางไรก็ตามรัฐธรรมนูญของไทยนั้น หากมาตรการดังกลําวไมํเข๎าองค์ประกอบของวรรค
สามตามรัฐธรรมนูญ ก็จะเรียกมาตรการนั้นวํา “การเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม” (สําหรับในประเด็นนี้ได๎
แยกวิเคราะห์ไว๎โดยเฉพาะในหัวข๎อ 4.3)
4.7 หลักขอบเขตแห่งการใช้ดุลพินิจ (Margin of Appreciation)
หลัก “ขอบเขตแหํงการใช๎ดุลพินิจ” หรือ “Margin of Appreciation” เป็นหลักการที่พัฒนาขึ้น
จากศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป ในการพิจารณาวํา รัฐภาคีสนธิสัญญา ECHR ละเมิดตํอหลักการตาม
สนธิสัญญาหรือไมํ ทั้งนี้เนื่องจาก ในแงํหนึ่ง รัฐภาคีมีพันธกรณีที่ต๎องปฏิบัติตามหลักการคุ๎มครองสิทธิ
มนุษยชนตามสนธิสัญญา ECHR แตํในอีกแงํหนึ่ง การปฏิบัติตามพันธกรณีดังกลําวอาจเกิดความขัดแย๎งกับ
กฎหมายภายในซึ่งมีวัตถุประสงค์เพื่อปกปูองสิทธิหรือประโยชน์อื่นของรัฐนั้น
ตัวอยํางของคดีที่แสดงถึงความขัดแย๎งระหวํางหลักการคุ๎มครองสิทธิมนุษยชนตาม ECHR กับ
กฎหมายภายใน เชํน ในปี 2005 ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปตัดสินวํา สิทธิเลือกตั้งเป็นสิทธิมนุษยชนขั้น
พื้นฐานไมํใชํอภิสิทธิ์ (Privilege) ดังนั้นกฎหมายภายในของอังกฤษที่วางหลักตัดสิทธิเลือกตั้งของนักโทษ
ฐานฆําผู๎อื่นอันมีลักษณะเป็นการทั่วไปและในทันทีที่รับโทษ โดยไมํคํานึงถึงความแตกตํางของความผิดหรือ
ระยะเวลาจําคุกของแตํละคนนั้นเป็นการขัดตํอสิทธิมนุษยชนที่รัฐมีหน๎าที่จะต๎องจัดการเลือกตั้งเพื่อให๎
ประชาชน
ด๎วยเหตุนี้ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปจึงพัฒนาหลัก Margin of Appreciation ขึ้นมาเพื่อประสาน
ความขัดแย๎งดังกลําวโดยการสร๎างความสมดุลระหวํางหลักการคุ๎มครองสิทธิมนุษยชนกับการปฏิบัติของรัฐที่
อาจมีความแตกตํางไปจากหลักเกณฑ์ดังกลําว แตํยังคงอยูํในขอบเขตที่ถือวําไมํขัดกับพันธกรณีตาม
สนธิสัญญา ECHR หลักการนี้อาจเรียกได๎วําเป็นการที่รัฐสามารถงดเว๎นจากการปฏิบัติตามพันธกรณีตาม
สนธิสัญญา (Derogation from the Obligations)
