Page 357 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

333

- มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก เป็นการปฏิบัติที่แตกตํางกันตํอบุคคล ซึ่งไมํขัดตํอหลักความเทํา
เทียมกันตามรัฐธรรมนูญ และไมํเป็นการเลือกปฏิบัติ หากมาตรการดังกลําวเป็นไปเพื่อผลประโยชน์สําคัญที่

รัฐพึงปกปูอง (Compelling State Interest) ดังนั้น จึงต๎องพิจารณาวํา มาตรการดังกลําวเป็นไปเพื่อ
วัตถุประสงค์ใด และวัตถุประสงค์นั้นคือประโยชน์สําคัญที่รัฐพึงปกปูองหรือไมํ การสํงเสริมให๎เกิดความ
หลากหลายทางเชื้อชาติ สีผิว ด๎วยการนําเอาปัจจัยดังกลําวมาประกอบการพิจารณารับนักศึกษา ถือได๎วํา
เป็นวัตถุประสงค์ที่สอดคล๎องกับผลประโยชน์สําคัญดังกลําว

- มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก จะต๎องมีขอบเขตที่จํากัด กลําวคือต๎องพิจารณาวํา เพื่อบรรลุ
วัตถุประสงค์ดังกลําวนั้น ยังมีมาตรการอื่นที่จํากัดสิทธิน๎อยกวํา (Less Restrictive Program) หรือไมํ หาก

ยังมีมาตรการอื่นแล๎ว ก็จะต๎องใช๎มาตรการอื่นกํอน ตัวอยํางเชํน การจํากัดโควตารับนักศึกษาบางเชื้อชาติ
ด๎วยจํานวนที่แนํนอนลงไป ศาลในคดี Regents of the University of California v. Bakke เห็นวํายังมี
มาตรการอื่นนอกจากมาตรการเชํนนี้ ซึ่งอาจนํามาใช๎เพื่อบรรลุถึงการสํงเสริมความหลากหลายทางเชื้อชาติ
242
ของนักศึกษา แตํในคดี Grutter v. Bollinger ศาลเห็นวํามาตรการที่นําเอาปัจจัยด๎านเชื้อชาติมา
ประกอบการพิจารณารับนักศึกษานั้นไมํขัดตํอกฎหมายเนื่องจากไมํใชํกรณีที่ยังมีมาตรการอื่นที่จํากัดสิทธิ
น๎อยกวํา

4.6.3 วิเคราะห์เปรียบเทียบกับกฎหมายไทย

หากพิจารณาตามกฎหมายไทย ดังที่ได๎กลําวมาแล๎วจะเห็นได๎วํา ตามรัฐธรรมนูญทั้งฉบับปี 2540
และ 2550 ได๎วางหลักเกี่ยวกับมาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวกไว๎ในมาตรา 30 ที่วํา “มาตรการที่รัฐก าหนด

ขึ้นเพื่อขจัดอุปสรรคหรือส่งเสริมให้บุคคลสามารถใช้สิทธิและเสรีภาพได้เช่นเดียวกับบุคคลอื่น ย่อมไม่

ถือเป็นการเลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรมตามวรรคสาม” ทั้งนี้เนื่องจากมาตรการดังกล่าวแม้ว่าส่งผลเป็น
การปฏิบัติที่แตกต่างกัน แต่มุ่งหมายเพื่อบรรลุหลักการส าคัญคือความเท่าเทียมกัน (Equality) จึงเป็นการ

ปฏิบัติที่แตกต่างซึ่งไม่ขัดต่อหลักการห้ามเลือกปฏิบัติ

สําหรับในมิติของการศึกษานั้น พบวํามีกฎหมายไทยหลายฉบับซึ่งมีหลักการในลักษณะของ
มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก เชํน พระราชบัญญัติการศึกษาภาคบังคับ พ.ศ. 2545 วางหลักให๎

กระทรวงศึกษาธิการ คณะกรรมการเขตพื้นที่การศึกษา องค์กรสํวนปกครองท๎องถิ่น และ สถานศึกษา จัด
การศึกษาเป็นพิเศษสําหรับเด็กที่มีความบกพรํองทางรํางกาย จิตใจ สติปัญญา อารมณ์ สังคม การสื่อสาร

242
Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003)