Page 353 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

329

นอกจากกฎหมายระหวํางประเทศจะยกเว๎นให๎การปฏิบัติแตกตํางกันในกรณี มาตรการยืนยันสิทธิ
หรือ การชํวยเหลือที่สมเหตุสมผล ไมํให๎ถือเป็นการเลือกปฏิบัติแล๎ว ยังอาจกําหนดหน๎าที่ให๎รัฐภาคีต๎อง

ดําเนินการจัดให๎มีมาตรการดังกลําวด๎วยเพื่อให๎บรรลุถึงหลักความเสมอภาคหรือเทําเทียมกัน ดังเชํน CRPD
กําหนดวํา “การเลือกปฏิบัติเพราะเหตุความพิการหมายถึง ..การปฏิเสธการชํวยเหลือที่สมเหตุสมผล”
235
(Denial of Reasonable Accommodation)

อาจสรุปได๎วํา มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก หรือ “มาตรการพิเศษ” นั้นมีการใช๎คําเรียกแตกตําง
กันได๎หลายคํา เชํน “Affirmative Action” “Special Measure”, “Positive Action”, “Positive
236
Measure”, “Reverse Discrimination”, “Positive Discrimination” แม๎วํามาตรการยืนยันสิทธิเชิง
บวก หรือ มาตรการพิเศษนั้น โดยเนื้อหาสาระมีลักษณะเป็นการปฏิบัติตํอบุคคลแตกตํางกัน หากพิจารณา
ภายใต๎หลักความเทําเทียมกันเชิงรูปแบบและการเลือกปฏิบัติโดยตรงแล๎ว มาตรการดังกลําวมีลักษณะเป็น
การเลือกปฏิบัติ เนื่องจากมีการให๎สิทธิพิเศษ (Preferential Treatment) แกํบุคคลบางกลุํม อยํางไรก็ตาม
กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหวํางประเทศภายใต๎กรอบสหประชาชาตินั้น นอกจากรับรองวํามาตรการดังกลําว

ไมํเป็นการเลือกปฏิบัติแล๎ว ยังกําหนดให๎เป็นหน๎าที่ของรัฐในการจัดให๎มีมาตรการดังกลําวเพื่อแก๎ไขการ
เลือกปฏิบัติโดยพฤตินัย (Defacto Discrimination) และเพื่อบรรลุถึงความเทําเทียมกันเชิงสาระ
(Substantive Equality) อยํางไรก็ตาม มาตรการดังกลําวต๎องอยูํภายใต๎เงื่อนไขหรือเกณฑ์ที่กฎหมาย
ระหวํางประเทศกําหนดไว๎ เชํน

- ต๎องมีวัตถุประสงค์เพื่อแก๎ไขสภาพความไมํเทําเทียมกันในเชิงสาระหรือการเลือกปฏิบัติโดยพฤติ
นัย

- ต๎องเป็นมาตรการที่ สมเหตุสมผล ได๎สัดสํวน และสอดคล๎องกับวัตถุประสงค์ดังกลําว

- ต๎องไมํคงอยูํอยํางตํอเนื่อง กลําวคือ ต๎องมีลักษณะชั่วคราว ตามความจําเป็น

237
การฝึกอบรม ตัวอยํางเชํน กฎหมายของสหราชอาณาจักร กําหนดให๎นายจ๎างสามารถจัดให๎มี
การฝึกอบรมสําหรับลูกจ๎างบางกลุํมหรือสํงเสริมให๎ลูกจ๎างบางกลุํม โดยเฉพาะกลุํมที่เสียเปรียบ (Under-
represented group) ได๎รับโอกาสในการทํางาน แตํห๎ามการให๎สิทธิพิเศษดังกลําวในขั้นตอนการสรรหา
พนักงาน (Recruitment) เว๎นแตํคุณสมบัตินั้นมีความจําเป็นและเกี่ยวข๎องกับงานโดยแท๎จริง

235 Article 2, Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD)
236 Committee on the Elimination of Discrimination against Women, General Recommendation No.25,
para. 17
237
Section 38 , Race Relations Act 1976 ; Section 48 , Sex Discrimination Act 1975