Page 352 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

328

เพื่อที่แก๎ไขสภาพหรือเงื่อนไขอันกํอให๎เกิดการเลือกปฏิบัติ ตราบใดที่มาตรการดังกลําวมีความจําเป็นเพื่อ
เยียวยาการเลือกปฏิบัติโดยพฤตินัย (De Facto Discrimination) และยุติลงเมื่อบรรลุถึงความเทําเทียมกัน

เชิงพฤตินัยหรือเชิงสาระแล๎ว มาตรการพิเศษตามความหมายนี้เป็นความแตกตํางกันที่ชอบด๎วยกฎหมาย
(Such Differentiation is Legitimate)

- ความเห็นทั่วไป (General Comment No. 5) รับรองมาตรการเชิงบวก (Positive Action) เพื่อ
231
แก๎ไขความเสียเปรียบของผู๎พิการในการได๎มีสํวนรํวมในสังคมอยํางเต็มที่และมีประสิทธิภาพ

- ความเห็นทั่วไป (General Comment No. 20) เน๎นย้ําวํา ในบางกรณี รัฐอาจต๎องดําเนิน
232
มาตรการพิเศษเพื่อแก๎ไขสภาพซึ่งกํอให๎เกิดการเลือกปฏิบัติ

- สําหรับเงื่อนไข “ทั่วไป” ของมาตรการนั้น ความเห็นทั่วไป (General Comment No. 13) ย้ํา
วํามาตรการพิเศษจะต๎องมีลักษณะชั่วคราวและมาตรการดังกลําวจะมีความชอบด๎วยกฎหมายตราบใดที่อยูํ
ภายใต๎เงื่อนไข “สมเหตุสมผล สอดคล๎องกับวัตถุประสงค์ และได๎สัดสํวน ในการแก๎ไขการเลือกปฏิบัติโดย
233
พฤตินัย”

นอกจาก “มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก” (Affirmative Action) แล๎ว ยังมีกรณีการปฏิบัติแตกตําง
กันซึ่งกฎหมายระหวํางประเทศไมํถือเป็นการ “เลือกปฏิบัติ” เชํนกรณีของ “การชํวยเหลือที่สมเหตุสมผล”

(Reasonable Accommodation) ซึ่งมีลักษณะคล๎ายคลึงกับมาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก ทั้งนี้เพราะวํา
การปฏิบัติเชํนนี้ ในแงํหนึ่งเป็นการปฏิบัติเป็นพิเศษสําหรับบุคคลบางกลุํม จึงอาจมองวําเป็นการเลือก
ปฏิบัติ เนื่องจากบุคคลกลุํมอื่นไมํได๎รับการปฏิบัติเชํนนั้น แตํในอีกแงํหนึ่งอาจมองวํา แม๎เป็นการปฏิบัติตํอ

บุคคลบางกลุํมแตกตํางจากบุคคลทั่วไป แตํอยูํภายใต๎วัตถุประสงค์เพื่อสํงเสริมหรือชํวยเหลือบุคคลดังกลําว
ซึ่งในสภาพความจริงมีความเสียเปรียบบุคคลอื่นให๎ได๎รับโอกาสหรือสิทธิที่เทําเทียมกับบุคคลอื่น ดังนั้นจึง
ได๎รับการยกเว๎นไมํถือเป็นการเลือกปฏิบัติ ตัวอยํางเชํน

- อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิของคนพิการ (Convention on the Rights of Persons with
Disabilities หรือ CRPD) กําหนดความหมายของ “การชํวยเหลือที่สมเหตุสมผล” ไว๎วํา หมายถึง “การ
เปลี่ยนแปลงหรือปรับปรุงที่จําเป็นและเหมาะสมโดยไมํกํอให๎เกิดภาระอันเกินควรหรือเกินสัดสํวน เฉพาะใน
กรณีที่จําเป็น เพื่อประกันวําคนพิการได๎อุปโภค และใช๎สิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพื้นฐานทั้งปวงที่เทํา
234
เทียมกับบุคคลอื่น”

231 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No.5
232 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No.20
233 Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No.13
234
Article 2, Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD)