Page 347 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

323

นักศึกษาบางเชื้อชาติหรือบางภาษาได๎รับความเสียเปรียบนักศึกษาบางเชื้อชาติหรือบางภาษา ดังนี้อาจจัด
วําเข๎าเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติได๎

4.6 มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก (Affirmative action) กับหลักความเท่าเทียมกัน

การปฏิบัติแตกตํางกันตํอสิ่งที่เหมือนกันโดยหลักแล๎วเป็นการเลือกปฏิบัติโดยตรง (Direct
Discrimination) ซึ่งขัดตํอหลักความเทําเทียมกันเชิงรูปแบบ (Forma Equlaity) อยํางไรก็ตาม การปฏิบัติ
ที่เหมือนกันในบางกรณีอาจเกิดผลกระทบทําให๎กลุํมบุคคลซึ่งเกี่ยวข๎องกับเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติ
เสียเปรียบได๎ เชํน การออกกฎ มาตรการ ที่มีลักษณะเป็นกลาง (Neautral) อันมีเนื้อหาสาระเชํนเดียวกัน

สําหรับทุกคน แตํสํงผลกระทบให๎บุคคลที่อยูํในฐานะด๎อยกวําและจัดอยูํในกลุํมเชื้อชาติ สีผิว บางกลุํมไมํ
สามารถได๎รับสิทธิหรือโอกาสที่เทําเทียมกับบุคคลอื่น ดังนี้ การปฏิบัติที่เหมือนกันกลับสํงผลให๎เกิดการเลือก
ปฏิบัติในความเป็นจริงหรือโดยพฤตินัย (De facto Discrimination) ด๎วยเหตุนี้ จึงมีการพิจารณาหลัก
ความเทําเทียมกันในเชิงสาระ (Substantive Eqaulity) ซึ่งมีความหมายกว๎างกวําความเทําเทียมกันเชิง

รูปแบบ กลําวคือ ในบางกรณีอาจมีความจําเป็นต๎อง ปฏิบัติตํอสิ่งที่เหมือนกันแตกตํางกัน ทั้งนี้เพื่อเป็นการ
สํงเสริม สนับสนุน หรือชํวยเหลือ บุคคลบางกลุํมให๎ได๎รับโอกาสและความเทําเทียมกับบุคคลอื่นในสภาพ
ความเป็นจริง โดยนัยนี้ จึงเกิดแนวคิดการกําหนดมาตรการบางอยํางขึ้นมาเพื่อให๎สิทธิหรือโอกาสแกํบุคคล

บางกลุํมเป็นพิเศษ (Preferential Treatment) ซึ่งอาจเรียกวํา “มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก”
210
(Affirmative Action) หรืออาจเรียกวํา “มาตรการพิเศษ” (Special measure)

ในบริบทของกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหวํางประเทศนั้น มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวกปรากฏใน
หลายคดี เชํน L. R. et al. v. Slovakia, Communication No. 31/2003, U.N. Doc. CERD/C/66/D/31
211
/2003 (2005). ซึ่งเป็นกรณีรัฐบาลท๎องถิ่นกําหนดมาตรการที่อยูํอาศัยราคาต่ํา (Low-cost housing)
สําหรับผู๎ยากจน ตํอมารัฐบาลท๎องถิ่นยกเลิกมาตรการดังกลําว จึงมีการร๎องเรียนวําการยกเลิกนั้นฝุาฝืนตํอ
212
สิทธิที่จะได๎รับที่อยูํอาศัย กรรมการเห็นวํา การยกเลิกมาตรการดังกลําวมีผลกระทบตํอสิทธิในการได๎รับ
213
ที่อยูํอาศัยตาม ICERD และ ICESCR โดยรัฐบาลไมํปฏิบัติตามพันธกรณีเพื่อรับรองสิทธิของบุคคลใน
ความเทําเทียมกันภายใต๎กฎหมาย (Equality Before the Law) ในการได๎มาซึ่งสิทธิในที่อยูํอาศัย

210
กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศบางฉบับเรียกว่า “มาตรการพิเศษ” (Special measure) เช่น ข้อ 1.4 ของอนุสัญญา
CERD อย่างไรก็ตาม ในงานวิจัยนี้ใช้ค าว่า “มาตรการยืนยันสิทธิเชิงบวก” (Affirmative measure) ซึ่งมีความหมายเช่นเดียวกัน
211 L. R. et al. v. Slovakia, Communication No. 31/2003, U.N. Doc. CERD/C/66/D/31/2003 (2005).
212 Article 5(e)(iii), International Convention on the Elimination of all forms of Racial Discrimination
(ICERD).
213
Article 11