Page 335 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

311

เหยื่อผู๎ถูกเลือกปฏิบัติ จึงต๎องพิจารณาวํา หากกระทํา มาตรการ หรือ กฎเกณฑ์ที่พิพาทนั้น กํอให๎เกิด
ผลกระทบในทางลบโดยสร๎างเงื่อนไข กําหนดหน๎าที่ ลงโทษ หรือจํากัดสิทธิตํอบุคคลหนึ่ง โดยมิได๎สํงผล

เชํนนั้นตํอบุคคลอื่นหรือกลุํมอื่นในสังคม กระทํา มาตรการ หรือกฎเกณฑ์ที่พิพาทนั้นจึงเป็นการเลือก
198
ปฏิบัติ” นอกจากนี้ ศาลในคดี Egan v. Canada ได๎วางแนววินิจฉัยไว๎ในการตีความหลักความเทําเทียม
กันตามรัฐธรรมนูญแคนาดามาตรา 15 (1) วํา การเลือกปฏิบัติที่พิจารณาจากผลกระทบในทางลบตํอ
ผู๎ถูกกระทํา (Adverse Effects Discrimination) นั้น ถือเป็นสํวนหนึ่งและอยูํในขอบเขตการคุ๎มครองตาม

หลักความเทําเทียมกันของรัฐธรรมนูญดังกลําว

จะเห็นได๎วํา การนําปัจจัยด๎านผลกระทบทางลบมาประกอบการพิจารณาในการตีความการเลือก

ปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญนั้น ทําให๎ครอบคลุมถึงกรณีการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม (Indirect Discrimination)
ด๎วย แม๎วํารัฐธรรมนูญแคนาดามิได๎จําแนกการเลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอยํางชัดเจนก็ตาม อยํางไรก็
ตาม ศาลแคนาดามิได๎กลําวยอมรับอยํางชัดเจนถึง “การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม” (Indirect Discrimination)

199
ในคดี British Columbia v. BCGEU แม๎ศาลยอมรับวําการจําแนกวิเคราะห์ดังกลําวรวมทั้งการ
นําปัจจัยด๎านผลกระทบในทางลบมาพิจารณานั้น มีประโยชน์ในการแปลความหมายของบทบัญญัติเกี่ยวกับ
สิทธิมนุษยชน แตํศาลก็หลีกเลี่ยงที่จะใช๎แนวคิดการจําแนกการเลือกปฏิบัติออกเป็นสองกรณีอยํางชัดเจน

คือ การเลือกปฏิบัติโดยตรงซึ่งพิจารณาจากตัวเนื้อหาหรือข๎อความในเชิงรูปแบบของกฎเกณฑ์หรือ
มาตรการนั้น (Direct Meaning on Its Face) และ การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมซึ่งพิจารณาจากความหมาย
โดยอ๎อมจากผลกระทบของกฎเกณฑ์หรือมาตรการนั้น (Indirect Meaning in Effect) ทั้งนี้ศาลได๎ให๎
เหตุผลวําการจําแนกการเลือกปฏิบัติเป็นสองกรณีออกจากกันอยํางชัดเจนนั้นอาจเป็นไปได๎ยากสําหรับบาง

กรณี โดยยกตัวอยํางเชํน กฎเกณฑ์การทํางานที่กําหนดให๎ลูกจ๎างทุกคนมาทํางานวันศุกร์ กฎเกณฑ์นี้อาจ
พิจารณาวําเป็นการเลือกปฏิบัติโดยตรงเนื่องจากเป็นการห๎ามลูกจ๎างที่มีความเชื่อทางศาสนาที่จะไมํทํางาน
วันศุกร์อันจะสํงผลให๎ไมํมีการจ๎างงานลูกจ๎างที่นับถือศาสนานั้น อีกนัยหนึ่งอาจพิจารณาได๎วํา กฎเกณฑ์นี้มี

ลักษณะเป็นกลาง เนื่องจากใช๎บังคับกับลูกจ๎างทุกคนจึงไมํเลือกปฏิบัติโดยตรงแตํสํงผลกระทบในทางลบตํอ
ลูกจ๎างที่นับถือศาสนาซึ่งมีหลักวําจะไมํทํางานวันศุกร์ ดังนั้นศาลจึงเห็นวําการจําแนกการเลือกปฏิบัติ
ออกเป็นสองกรณีอยํางชัดเจนนั้นจะทําให๎เกิดความยุํงยากและทับซ๎อนกันได๎ อยํางไรก็ตามศาลก็ได๎นําปัจจัย
ด๎านผลกระทบในทางลบ (Adverse Effect) ในแนวทางเดียวกับการพิจารณาการเลือกปฏิบัติโดยอ๎อมมา
ประกอบการตีความด๎วย จึงอาจกลําวได๎วํา การเลือกปฏิบัติตามกฎหมายแคนาดาครอบคลุมทั้งกรณีเลือก

ปฏิบัติโดยตรงและโดยอ๎อม เพียงแตํศาลมิได๎ระบุจําแนกเป็นสองกรณีอยํางชัดแจ๎งเทํานั้น

จะเห็นได๎วํา ในระบบกฎหมายแคนาดานั้น มิได๎พิจารณาความเทําเทียมกันเฉพาะเนื้อหาของ
มาตรการหรือกฎเกณฑ์อันใดอันหนึ่งวําปฏิบัติตํอบุคคลเหมือนหรือแตกตํางกัน (Formal Equality) แตํมี
แนวทางพิจารณาหลักความเทําเทียมกันในกรอบเชิงสาระ (Substantive Equality) กลําวคือ ใช๎ปัจจัย

198 Egan v. Canada [1995] 2 SCR 513 (Canadian Supreme Court)
199 British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGEU (1999) 3 SCR 3 (Supreme
Court of Canada)