Page 330 - รายงานวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่อง กฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคและการไม่เลือกปฏิบัติ

306

ปฏิบัตินั้นเป็นธรรมหรือไมํ ศาลจะพิจารณาวําการปฏิบัตินั้นสํงผลกระทบอยํางไรตํอผู๎เสียหายโดย
186
เปรียบเทียบกับผลกระทบที่เกิดกับบุคคลอื่นในสถานการณ์เดียวกันนั้น

การที่ศาลนําปัจจัยเกี่ยวกับผลกระทบของการปฏิบัตินั้นมาพิจารณาด๎วย เป็นการสอดคล๎องกับ
หลักการห๎ามเลือกปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญซึ่งมีการกําหนดครอบคลุม “การเลือกปฏิบัติโดยอ๎อม” ไว๎อยําง

ชัดเจน สําหรับคดีสําคัญที่ศาลอธิบายความสัมพันธ์ระหวําง ความเทําเทียมกัน และ “การเลือกปฏิบัติโดย
187
อ๎อม” ตามรัฐธรรมนูญนั้นปรากฏในคดี City Council of Pretoria v. Walker ซึ่งศาลอธิบายวํา “ความ
เทําเทียมกันตามรัฐธรรมนูญนั้นหมายรวมทั้งการห๎ามเลือกปฏิบัติโดยตรงและโดยอ๎อม ทั้งนี้เนื่องจาก
กฎหมายมุํงพิจารณาที่ผล (Consequence) มากกวําพิจารณาเฉพาะรูปแบบพฤติกรรม (Form of

Conduct) ดังนั้น รูปแบบพฤติกรรมที่โดยภายนอกแล๎วมีลักษณะเป็นกลางหรือไมํเลือกปฏิบัติแตํอาจสํงผล
ให๎เกิดการเลือกปฏิบัติได๎เชํนเดียวกัน” แตํแม๎กระนั้นศาลมิได๎วางแนวคํานิยามของ “การเลือกปฏิบัติโดย
อ๎อม” เพียงแตํมีการนําเอาปัจจัยด๎าน “ผลกระทบ” มาประกอบการพิจารณาด๎วย และย้ําวําการเลือก
ปฏิบัติทั้งโดยตรงและโดยอ๎อมด๎วยเหตุที่ระบุในรัฐธรรมนูญนั้นเป็นการ “เลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม”

นอกจากรัฐธรรมนูญแล๎ว กฎหมายลายลักษณ์อักษรเกี่ยวกับการเลือกปฏิบัติของแอฟริกาใต๎ก็มี
หลักการเชํนเดียวกับรัฐธรรมนูญ กลําวคือ วางหลักห๎ามการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม ดังจะเห็นได๎จาก

กฎหมายสํงเสริมความเทําเทียมกันและปูองกันการเลือกปฏิบัติที่ไมํเป็นธรรม (The Promotion of
Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act 4 of 2000) ซึ่งนิยาม การเลือกปฏิบัติวํา

“การกระทําหรือละเว๎นการกระทําใดๆ อันรวมถึง นโยบาย กฎหมาย กฎ แนวปฏิบัติ เงื่อนไขหรือ
สถานการณ์ซึ่ง ไมํวําโดยตรงหรือโดยอ๎อม (ก) กําหนดภาระ หน๎าที่ หรือกํอให๎เกิดความเสียเปรียบ หรือ (ข)
กีดกันผลประโยชน์ โอกาส หรือกํอให๎เกิดความเสียเปรียบแกํบุคคลใดๆด๎วยเหตุแหํงการเลือกปฏิบัติที่ระบุ
ไว๎ในกฎหมายนี้”

จะเห็นได๎วํา กฎหมายมุํงเน๎นที่ “ความเป็นธรรม” (Fairness) โดยกฎหมายได๎ระบุถึง ปัจจัย
188
(Factors) ในการพิจารณาวํา นโยบาย กฎหมาย กฎ แนวปฏิบัติ นั้นเป็นธรรมหรือไมํ เชํน

- การเลือกปฏิบัตินั้นลดคุณคําและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลหรือไมํ

- สํงผลกระทบที่เกิดกับบุคคลนั้นอาจเกิดในลักษณะการสร๎างรูปแบบพฤติกรรมที่กํอให๎เกิดความ
เสียเปรียบหรือการที่บุคคลนั้นตกอยูํในกลุํมใดกลุํมหนึ่ง

- การเลือกปฏิบัตินั้นมีเหตุผลที่ชอบด๎วยกฎหมายหรือไมํ

186 Prinsloo v. Van der Linde 1997 (6) BCLR 759 (CC) (South African Constitutional Court)
187 City Council of Pretoria v. Walker (CCT8/97) [1998] ZACC 1; 1998 (2) SA 363; (South African
Constitutional Court)
188
Section 14 , The Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act 4 of 200